Przejdź do treści

Celem konkursu jest uzyskanie koncepcji, pomysłu, projektu, natomiast a celem postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, prowadzonego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 Pzp jest uszczegółowienie, doprecyzowanie i konkretyzacja ogólnych rozwiązań

Celem konkursu jest uzyskanie koncepcji, pomysłu, projektu, natomiast a celem postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, prowadzonego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 Pzp jest uszczegółowienie, doprecyzowanie i konkretyzacja ogólnych rozwiązań przedstawionych wstępnie w wybranej pracy konkursowej

 

W wyniku przeprowadzonej kontroli doraźnej w zakresie legalności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, stwierdził, że w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 111 ust. 1 pkt 3 i art. 111 ust. 2 ustawy P.z.p., uprawniających do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Tym samym Zamawiający naruszył art. 10 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. Wskazując na różnice pomiędzy zakresem przedmiotu zamówienia, objętym konkursem a zakresem przedmiotu zamówienia, udzielonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, stwierdzić, że nie sposób uznać, aby zamówienie udzielone po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, jako nagroda w konkursie stanowiło szczegółowe opracowanie pracy konkursowej. Wskazał, że przedmiotem zamówienia w przeprowadzonej przez Zamawiającego procedurze w trybie zamówienia z wolnej ręki było de facto wykonanie (zmaterializowanie, urzeczywistnienie) zamierzonego przedsięwzięcia, nie zaś uszczegółowienie wybranej pracy konkursowej, o czym świadczy zakres zawartej z wykonawcą (autorem pracy konkursowej) umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zakres umowy obejmował stadium ostatecznej realizacji przedsięwzięcia. Po pierwsze, wskazuje na to już sam tytuł zawartej umowy z wolnej ręki, a mianowicie: „Umowa na usługę dotyczącą przygotowania i przeprowadzenia kampanii wirusowej w ramach promocji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013”. Po drugie, treść § 1 ust. 1 i 2 umowy, jako główne elementy przedmiotu zamówienia wskazuje czynności związane z finalnym przeprowadzeniem kampanii, tj. zakupem mediów wraz z nośnikami, realizacją kampanii (produkcja, postprodukcja, obsługa techniczna, emisja), przygotowaniem raportu z jej realizacji oraz rozpowszechnianiem przez cały czas trwania kampanii informacji o jej współfinansowaniu ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego. Zamawiający przeprowadzając po konkursie postępowanie z wolnej ręki na realizację przedsięwzięcia, którego koncepcja była przedmiotem pracy konkursowej, pominął samodzielny etap szczegółowego opracowania tej pracy. W zawartej umowie brak jest wymienionych elementów odnoszących się do szczegółowego opracowania pracy konkursowej. W zakres zamówienia wchodzą bowiem usługi oraz dostawy, które nie stanowią opracowania zamysłu twórczego, koncepcji przedstawionej w pracy konkursowej, lecz jej materializację. Tymczasem tylko takie szczegółowe opracowanie mogło zostać powierzone w ramach nagrody przewidzianej zgodnie z art. 111 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 111 ust. 2 ustawy P.z.p. w postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki. Przedmiotem konkursu mogą być bowiem jedynie takie działania, wyraźnie oznaczone w przyrzeczeniu, które mają charakter utworu, jako że do skutecznego przeprowadzenia konkursu wymagane jest, aby jego przedmiot mógł podlegać ochronie i przenoszeniu praw wykonawcy.

Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w odniesieniu do zamówienia, którego zakres przedmiotowy wykracza poza dopuszczalne dla konkursu ramy jest sprzeczne z ratio legis wprowadzenia możliwości przeprowadzenia procedury konkursowej, która ma umożliwić uzyskanie planu lub projektu, czyli wytworów intelektualnych, nie zaś podmiotu, który ma realizować przedsięwzięcie, którego taki projekt dotyczy. W takim przypadku bowiem wybór wykonawcy zamówienia może bowiem nastąpić wyłącznie zgodnie z procedurami wskazanymi w ustawie. Na poparcie swojego stanowiska Prezes Urzędu Zamówień Publicznych powołał fragmenty uchwały Krajowej Izby Odwoławczej KIO/KD 12/14 z dnia 5.03.2014.

(…)

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

Zgodzić się należy ze stwierdzeniem zawartym w odpowiedzi na zastrzeżenia z dnia 23 kwietnia 2015 r., że oceny prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. należy dokonywać w powiązaniu z przepisami dotyczącymi konkursu, zawartymi w rozdziale 3 Działu III ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 111 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 ustawy P.z.p., w sytuacji, gdy nagrodą w konkursie jest zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej, przedmiotem zamówienia jest szczegółowe opracowanie pracy konkursowej. Wynika z tego, że udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jest ściśle powiązane z uprzednio przeprowadzonym konkursem. Ścisłe powiązanie kolejno po sobie następujących procedur przejawia się m.in. w tym, że przedmiotem zamówienia udzielonego w trybie zamówienia z wolnej ręki może być wyłącznie szczegółowe opracowanie wybranej uprzednio w konkursie pracy, będącej przejawem działalności twórczej. Celem procedury konkursowej jest bowiem uzyskanie koncepcji, pomysłu, projektu, zaś celem postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, udzielonego w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jest uszczegółowienie, doprecyzowanie i konkretyzacja ogólnych rozwiązań przedstawionych wstępnie w wybranej pracy konkursowej. W kontekście powyższego, mając na uwadze ścisły związek procedury zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. z uprzednio przeprowadzonym konkursem, nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że przedmiotem kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie było postępowanie konkursowe, a jedynie czynności, których Zamawiający dokonał po wyborze najkorzystniej pracy konkursowej. Zaistnienie przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. należy oceniać zawsze w powiązaniu z przeprowadzoną procedurą konkursową, a zakres przedmiotu zamówienia udzielonego w trybie zamówienia z wolnej ręki może dotyczyć konkretyzacji wybranej w tym konkursie pracy konkursowej. Niezasadnym jest także stanowisko Zamawiającego, że treść art. 111 ust. 2 ustawy P.z.p. z uwagi na brak określeń typu „tylko”, „wyłącznie” nie wprowadza rygorystycznego ograniczenia co do zakresu przedmiotu zamówienia, udzielonego w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. W tym miejscu podkreślić należy, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny, zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie przetargu lub innego konkurencyjnego trybu postępowania nie jest możliwe i nie jest dopuszczalna rozszerzająca interpretacja przesłanek udzielenia zamówienia z powołaniem się na okoliczności wynikające z art. 67 ust. 1 ustawy P.z.p. Nie jest możliwym zatem, jak wskazuje to Zamawiający w złożonych zastrzeżeniach, dokonanie rozszerzenia ogólnej definicji „szczegółowego opracowania pracy konkursowej” i zlecenie w trybie zamówienia z wolnej ręki także innych, obok doprecyzowania pracy twórczej, elementów związanych z jej urzeczywistnieniem.

W kontrolowanym postępowaniu o zamówienie publiczne, udzielonym w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko wykonanie prac twórczych ale także realizację, urzeczywistnienie kampanii wirusowej, przez co wykracza ona poza ramy dopuszczanego zakresu przedmiotu zamówienia udzielonego w tym trybie. W umowie zawartej dnia 6 października 2014 r. z firmą B. Polska Sp. z o.o. Sp.k., zamieszczono szereg postanowień, które świadczą o tym, że przedmiotem zamówienia objęto nie tylko uszczegółowienie pracy konkursowej, ale także urzeczywistnienie kampanii tj. elementy techniczne i wykonawcze. Zgodnie z postanowieniami § 1 ust. 1 lit. a, b, c wykonawca został zobowiązany do: zakupu mediów wraz z nośnikami, realizacji kampanii (produkcja, postprodukcja, obsługa techniczna, emisja), przygotowania raportu z realizacji kampanii, a także zgodnie z § 1 ust. 4 umowy do rozpowszechniania przez cały czas trwania kampanii informacji o jej współfinansowaniu ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego. Tak określony przedmiot zamówienia wykracza poza dopuszczalne ramy udzielenia zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., nie stanowi on jedynie doprecyzowania, uszczegółowienia rozwiązań zaproponowanych w pracy konkursowej, ale zawiera także elementy będące przedmiotem samej kampanii (elementy techniczne, wykonawcze).

Nie można podzielić argumentacji Zamawiającego, że konieczność udzielenia zamówienia obejmującego zarówno kreację jak i kampanię, wynika ze specyfiki przedmiotu zamówienia, jaką jest kampania wirusowa oraz z tego, że kreacja (dzieło, praca twórcza, rozwinięcie i uszczegółowienie pracy konkursowej) i kampania (elementy techniczne, wykonawcze) są nierozerwalnie powiązane. Jak wskazano w odpowiedzi na zastrzeżenia, na rynku istnieje szeroka dostępność usług w zakresie „marketingu wirusowego”. Dopuszczalnym i stosowanym na rynku tego typu usług jest odrębne zlecenie samego przygotowania koncepcji - kreacji oraz realizacji kampanii od strony technicznej, wykonawczej. Okoliczność tą potwierdził sam Zamawiający, który wskazał, że w innej przeprowadzonej kampanii, zlecił w odrębnych postępowaniach realizację usług związanych z kreacją i kampanią. Nieuzasadnionym jest stanowisko Zamawiającego, który wskazuje, że wzajemne przenikanie się etapów 2 i 3 (szczegółowego opracowania pracy konkursowej oraz jego realizacji) wiąże się z problemem autorskich praw majątkowych. Jak słusznie wskazano w odpowiedzi na zastrzeżenia, kwestia ta może być, i jest rozwiązywana, w postanowieniach umowy, które mogą umożliwiać dokonywanie ewentualnych modyfikacji i zmian w wytworzonym dziele na różnych etapach realizacji przedsięwzięcia. Istotnie, w przywołanej w informacji o wyniku kontroli, uchwale KIO/KD z dnia 5 marca 2014 r. przedmiotem zamówienia był system informatyczny, a zatem odmienność przedmiotów zamówienia jest oczywista, niemniej jednak zasady wynikające z treści powołanej uchwały dotyczące udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. w związku z art. 111 ust. 1 pkt 3 i art. 111 ust. 2 ustawy P.z.p., są jak najbardziej aktualne i znajdują zastosowanie w postępowaniu, będącym przedmiotem kontroli.

W ocenie Izby, zakresem przedmiotu zamówienia, udzielonym w trybie zamówienia z wolnej ręki, w sposób nieuzasadniony, objęto usługi i dostawy, które nie stanowią opracowania koncepcji przedstawionej pracy konkursowej, ale także jej urzeczywistnienie, wykonanie. W konsekwencji stwierdzić należy, iż brak było podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki we wskazany przez Zamawiającego zakresie przedmiotu zamówienia, co skutkuje naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 111 ust. 1 pkt 3 i art. 111 ust. 2 ustawy P.z.p.

 

Uchwała z dnia 8 maja 2015 r., KIO/KD 26/15

Źródło:  www.uzp.gov.pl