Zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej
Zgodnie z art. 111 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli przeprowadzono konkurs wskazany w art. 110 Pzp, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej. Zamówienie z wolnej ręki udzielane zaproszonemu do negocjacji autorowi wybranej pracy konkursowej jest negocjacyjnym trybem zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które nie zostanie udzielone dopóty, dopóki strony negocjacji (zamawiający i zaproszony autor - wykonawca) nie dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji. Przesłanką uzasadniającą wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 Pzp jest uprzednie przeprowadzenie konkursu, w którym nagrodą było zaproszenie autora wybranej pracy konkursowej do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, a także to, że przedmiot zamówienia w takim postępowaniu nie może wykraczać poza zakres szczegółowego opracowania pracy konkursowej stanowiącego przedmiot zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z wolnej ręki, co wynika z odesłania do art. 110 ustawy Pzp i wykładni systemowej przepisów dotyczących konkursu w zakresie, w jakim precyzują pojęcie nagrody (zob. art. 111 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 111 ust. 2 Pzp).
Jeśli nagrodą w konkursie jest zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej, zamawiający musi wskazać w regulaminie konkursu zakres szczegółowego opracowania pracy konkursowej stanowiącego przedmiot zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki (art. 116 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Zakres ten jest dla zamawiającego wiążący przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W innym przypadku należałoby uznać, że przesłanki zastosowania trybu udzielenia zamówienia, wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zostały naruszone, gdyż zamówienie dotyczyłoby de facto innego przedmiotu zamówienia niż opracowanie pracy konkursowej przez zwycięzcę konkursu i na warunkach w nim określonych. Możliwe jest jednak dokonywanie w opisie przedmiotu zamówienia niezbędnych zmian, jeśli nie wpływają one na zmianę przedmiotu zamówienia.
Ocena prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powinna być zatem dokonywana w powiązaniu z przepisami dotyczącymi konkursu. Zgodnie bowiem z art. 111 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy nagrodą w konkursie jest zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej, przedmiotem zamówienia jest szczegółowe opracowanie pracy konkursowej. Udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest zatem ściśle związane z uprzednio przeprowadzonym konkursem co przejawia się m.in. w tym, że przedmiotem zamówienia udzielonego w trybie zamówienia z wolnej ręki może być wyłącznie szczegółowe opracowanie wybranej uprzednio w konkursie pracy, będącej przejawem działalności twórczej.
Celem konkursu jest bowiem uzyskanie koncepcji, a celem postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki prowadzonego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest uszczegółowienie, doprecyzowanie i konkretyzacja rozwiązań przedstawionych w wybranej pracy konkursowej.
Zakres dopuszczalnych negocjacji między zamawiającym a autorem wybranej pracy konkursowej zaproszonym do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie jest wyznaczany określoną w art. 3531 k.c. swobodą zawierania umów, ale z uwagi na to, że zamówienie jest udzielane w jednym z trybów określonych w ustawy Pzp, podlega przepisom tej ustawy.
Należy również zauważyć, że tryb zamówienia z wolnej ręki może być zastosowany tylko w przypadkach określonych w Pzp, bez możliwości jakiejkolwiek wykładni rozszerzającej. Tak więc przedmiotem negocjacji pomiędzy zamawiającym a autorem wybranej pracy konkursowej zaproszonym do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mogą być wszystkie inne postanowienia przyszłej umowy, tak o charakterze essentialia negotii jak i accidentalia negotii, poza określeniem przedmiotu zamówienia, który powinien być przeniesiony wprost ze szczegółowego opracowania pracy zawartej w regulaminie konkursu. Negocjacjom mogą podlegać np. termin opracowania dokumentacji, warunki odbiorów, odpowiedzialność za wady projektu, wynagrodzenie określone w granicach przedstawionych w pracy konkursowej oraz określonych przez zamawiającego w regulaminie konkursu.
Natomiast zgodnie z art. 116 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli nagrodą w konkursie jest zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, zamawiający w regulaminie konkursu określa zakres szczegółowego opracowania pracy konkursowej, stanowiącego przedmiot zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Przedmiotem zamówienia udzielonego w trybie zamówienia z wolnej ręki może być zatem tylko przedmiot zamówienia określony na etapie pracy konkursowej. Zamawiający jest zatem związany zakresem opracowania pracy konkursowej i nie powinien go zmieniać formułując opis przedmiotu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki. Przepis art. 116 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp ogranicza zatem zakres negocjacji, o których mowa w art. 72 § 1 k.c., w zw. z art. 14 ustawy Pzp.
Autor wybranej pracy konkursowej zaproszony do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, który zaakceptował warunki konkursu, nie może się domagać aby zlecony mu z wolnej ręki zakres opracowania, był szerszy niż zakres szczegółowego opracowania pracy konkursowej określony w regulaminie konkursu. Ustawa - Prawo zamówień publicznych wymaga, aby postępowanie konkursowe oraz postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie pracy konkursowej, prowadzone było w sposób przejrzysty. Dokonane przez zamawiającego odstępstwo od warunków ustalonych w regulaminie konkursu, w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp narusza zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Józef Edmund Nowicki