Czy określenie „pierwotne warunki zamówienia” odnosi się tylko do warunków ogłoszonych w dniu wszczęcia uprzednio prowadzonego postępowania?

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Zasada prymatu procedur przetargowych oddziałuje na kolejność stosowania trybów udzielania zamówień publicznych. Zamawiający ma obowiązek prowadzenia w pierwszej kolejności procedury przetargowej. Jeśli przetarg nieograniczony albo ograniczony nie da rezultatu, otwiera się droga zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zastosowanie tego trybu jest możliwe, gdy pierwotne warunki zamówienia nie zostają w istotny sposób zmienione. Istotna zmiana pierwotnych warunków zamówienia uniemożliwia zatem udzielenie zamówienia na podstawie tego przepisu.

Analiza treści artykułu 67 ust. 1 pkt 4 Pzp pozwala na wniosek, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki na jego podstawie możliwe jest w przypadku łącznego zaistnienia następujących przesłanek:

zamawiający prowadził uprzednio postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego,
w postępowaniu tym nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania,
pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

W rozpoznawanym przypadku fakt zaistnienia dwóch pierwszych przesłanek nie był pomiędzy stronami sporny.

Podniesione zarzuty dotyczyły natomiast warunków zamówienia, które - w ocenie odwołującego - zostały w sposób istotny zmienione, niemniej jednak argumentacja odwołującego sprowadzała się do wskazywania, iż warunki te winny odnosić się do warunków ogłoszonych przed modyfikacją z dnia 5 września 2018 r.

Podstawową zatem kwestią dla rozpoznania wniesionych zastrzeżeń było rozstrzygnięcie, co należy rozumieć poprzez pierwotne warunki zamówienia.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, pod pojęciem „warunki zamówienia” rozumieć należy wszelkie warunki, dotyczące zarówno przedmiotu zamówienia, jak i warunki podmiotowe. Pogląd taki wyrażono m.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2010 r., KIO/KD 66/10.

Warunki podmiotowe to warunki udziału w postępowaniu rozumiane jako wymagania odnoszące się do właściwości wykonawcy zainteresowanego ubieganiem się o realizację zamówienia publicznego.

Celem stosowania tych warunków jest ograniczenie ryzyka wyboru przez zamawiającego wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia.

Przez warunki udziału w postępowaniu (warunki podmiotowe) rozumie się w świetle ustawy Pzp:

warunki określone przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 Pzp oraz
warunki z art. 24 ust. 1 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż warunki zamówienia w postępowaniu z wolnej ręki powinny pozostać niezmienione wobec warunków zamówienia postępowania przetargowego w brzmieniu sprzed modyfikacji.

Określenie „pierwotne warunki zamówienia” nie odnosi się do warunków ogłoszonych w dniu wszczęcia postępowania, lecz do warunków, które obowiązywały w uprzednio prowadzonym postępowaniu przetargowym nawet w sytuacji, gdy zamawiający zmienił je w trakcie prowadzonego postępowania.

Pierwotne warunki zamówienia to warunki obowiązujące w postępowaniu przetargowym, znane wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego. Dokonanie modyfikacji tychże warunków zgodnie z przepisami ustawy Pzp nie powoduje, że zmodyfikowane warunki nie mogą zostać uznane za warunki pierwotne.

Wyrok z dnia 11 października 2018 r., KIO 1911/18
Źródło: www.uzp.gov.pl