Czy przed wszczęciem postępowania w trybie zamówienia zwolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający ma obowiązek wykazania, że na rynku istnieje tylko jeden podmiot zdolny do wykonania zamówienia?

Odwołujący, zarzucając naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp i niewykazanie przesłanek do jego zastosowania, nie kwestionował w odwołaniu zaistnienia okoliczności, że przeprowadzono postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, w którym wszystkie złożone oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia oraz że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Odwołujący nie kwestionował żadnej z przesłanek wymienionych w art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp.

W ocenie odwołującego w ramach przesłanek uprawniających do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, zamawiający powinien był wykazać podstawy do zaproszenia do negocjacji tylko jednego wykonawcy,  w powiązaniu z realiami rynkowymi - tj. obecnością na rynku innych wykonawców.  

Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp nie zawiera „przesłanki konkurencyjności”, polegającej na obowiązku ustalenia przez zamawiającego, że na rynku jest tylko jeden podmiot i nie działają inne podmioty (przedsiębiorcy) pozwalające na wykonanie określonych usług, dostaw, robót budowlanych.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wywodzenie takiej przesłanki z treści art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp jest nieuprawnione. Hipoteza tego przepisu, wręcz przeciwnie, wskazuje, że dotyczy m.in. on sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty zostały odrzucone, a zatem jednoznacznie dopuszcza możliwość przeprowadzenia postępowania z wolnej ręki wówczas, gdy na rynku jest pewna liczba wykonawców (więcej niż jeden). Dodatkowo należy wskazać, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp jest spójny z regulacją art. 32 ust. 2 lit.a dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym, procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować do zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi jeżeli w odpowiedzi na procedurę otwartą lub procedurę ograniczoną nie złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału, bądź żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału, pod warunkiem, że pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom oraz pod warunkiem, że odpowiednie sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zachodzą podstawy do twierdzenia, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp implementujący do polskiego porządku prawnego regulację art. 32 ust. 2 lit.a dyrektywy 2014/24/UE narusza zasady wyrażone w art. 18 tej dyrektywy lub art. 18 TFUE. Regulacja ta dopuszcza bowiem (analogicznie jak art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp) ograniczenie konkurencji przy udzieleniu zamówienia w danych okolicznościach w sposób legalny.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w odwołaniu nie został podniesiony zarzut naruszenia art. 32 ust. 2 lit.a lub lit.c dyrektywy 2014/24/UE, co zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, przesądza o braku możliwości rozpoznawania takiego zarzutu przez Krajową Izbe Odwoławczą.

W związku z powyższym, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający w sposób bezsprzeczny wykazał, że zaistniały przesłanki do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki rozumiane jako obiektywne okoliczności, które zostały wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako wymagane do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki w oparciu o ten przepis (tak też w wyroku wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 marca 2016 r., II GSK 2371/14).  

Krajowa izba Odwoławcza odniosła się również do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 18 dyrektywy 2014/24/UE z uwagi na wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym i zachowanie zamawiającego sprzeczne z zasadami konkurencji, jako prowadzące do przeciwdziałania ukształtowania warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.  

Odwołujący podnosił, że przed udzieleniem zamówienia w trybie wolnej ręki niezbędna powinna być analiza zamawiającego, czy powierzenie zamówienia jednemu wykonawcy nie pozostaje w sprzeczności z zasadami i regulacjami TFUE (tj. zasadą przedsiębiorczości, swobodą świadczenia usług, zasadą równego traktowania, zasadą niedyskryminacji, zasadą wzajemnego zaufania, zasadą proporcjonalności, jak również zasadą przejrzystości), w szczególności wynikających z art. 18 TFUE, art. 18 dyrektywy 2014/24/UE, a dodatkowo wskazanych w motywie 50 preambuły dyrektywy 2014/24/UE.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że przepis art. 67 ust. 1 Pzp określa szczególne i wyjątkowe okoliczności, o których mowa m.in. w motywie 50 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, które uprawniają zamawiającego do stosowania trybu z wolnej ręki, którego istota przesądza o dopuszczalnym (legalnym) ograniczeniu konkurencyjności w ściśle określonych przypadkach.

W przypadku wystąpienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający nie ma obowiązku weryfikować, czy nie ma na rynku podmiotów, które są w stanie zrealizować zamówienie. Żaden przepis ustawy Pzp nie nakłada na zamawiającego takiego obowiązku.

Sam Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że możliwość powierzenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jako wyjątek ma on zastosowanie wyłącznie po spełnieniu ściśle określonych przesłanek, które nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. W szczególności w świetle przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający nie ma obowiązku wykazania, że na rynku istnieje tylko jeden podmiot zdolny do wykonania zamówienia. Z tego też względu takie informacje nie muszą być też zawarte w uzasadnieniu wyboru tego trybu przez zamawiającego.

W ocenie Krajowej izby Odwoławczej nie sposób też przyznać słuszności twierdzeniu, że ratio legis regulacji art 67 ust. 1 pkt 4 Pzp sprowadza się do umożliwienia zamawiającemu udzielenia zamówienia w przypadku braku zainteresowania wykonawców na rynku danym postępowaniem. Z treści art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp wynika jednoznacznie, że przesłanką zastosowania tego trybu jest m.in. okoliczność, ze zostały złożone oferty, przy czym wszystkie zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp. Trudno zatem uznać, że chodzi tu o sytuację braku zainteresowania wykonawców zamówieniem.

Brak zainteresowania wykonawców przetargiem jest tylko jedną z alternatywnie wskazanych okoliczności uzasadniających zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, która w niniejszej sprawie nie miała zastosowania.  

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaproszenie wykonawcy P. do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w ustalonym stanie faktycznym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez nienależyte uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego.

 

Wyrok z dnia 24 sierpnia 2017 r., KIO 1668/17
Opracowanie:  Zespół wPrzetargach