Niewątpliwie dla wypełnienia dyspozycji przepisu art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający musi wykazać się, że przeprowadził kolejno dwa postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym zastrzeżono, że co najmniej jedno z nich musi być prowadzone w trybie
Podmiot orzekający: Krajowa Izba Odwoławcza
Data wydania i sygnatura orzeczenia: wyrok z dnia 3 grudnia 2013 r., KIO/KD 99/13
Niewątpliwie dla wypełnienia dyspozycji przepisu art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający musi wykazać się, że przeprowadził kolejno dwa postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym zastrzeżono, że co najmniej jedno z nich musi być prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego
Podstawą udzielenia przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki, kwestionowanego przez Prezesa UZP w Informacji o wynikach kontroli, był przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, tj. po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, jeśli w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielenie zamówienia, z których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego albo ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. W regulacji tej zawarto kilka przesłanek, wskazujących na możliwość skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki. Niewątpliwie zatem dla wypełnienia dyspozycji wskazanego przepisu zamawiający musi wykazać się, że przeprowadził kolejno dwa postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym zastrzeżono, że co najmniej jedno z nich musi być prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego.
Druga przesłanka to ustalenie, że postępowania te nie zakończyły się wyborem oferty najkorzystniejszej, bowiem w ich toku nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo nie zostały złożone żadne oferty, jeśli zaś wpłynęły oferty to wszystkie zostały odrzucone z powodu ich sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę stan faktyczny niniejszej sprawy przywołane powyżej przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zostały przez zamawiającego wykazane i wypełnione. Przywołany przepis zakłada jednak jeszcze konieczność wykazania się wypełnieniem dodatkowo jednej istotnej przesłanki dla możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Owa przesłanka to konieczność wykazania, że pierwotne warunki zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki nie zostały w istotny sposób zmienione w stosunku do wcześniejszych postępowań. Ta przesłanka - zdaniem Izby - w przedmiotowej sprawie nie została wypełniona, przede wszystkim z uwagi na zmianę warunków udziału określonych przez zamawiającego w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki w stosunku do wcześniejszych postępowań prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego. O ile można byłoby się jeszcze zgodzić z zamawiającym, że wprowadzone przez niego w opisie przedmiotu zamówienia zmiany (rezygnacja z centralnej instalacji sprężonego powietrza wyposażonej w minimum 1 punkt poboru, dopuszczenie zamontowania dwóch, zamiast pierwotnie wymaganych czterech stalowych trąb w odniesieniu do dodatkowych sygnałów pneumatycznych, zmiana parametrów defibrylatora wskazanych w punktach 4, 23, 48-50 oraz właściwości worka samosprężalnego z wlotem dla tlenu, określone w punkcie 7) nie mają charakteru istotnego i są wynikiem negocjacji prowadzonych z wykonawcą w toku postępowania, a także znajdują swoje oparcie w zapytaniach składanych w tym zakresie do zamawiającego w trybie prowadzonych postępowań konkurencyjnych (w przetargu nieograniczonym), to zmiana w zakresie warunków udziału w postępowaniu - zdaniem Izby - jest istotna i tym samym nie może wskazywać na wypełnienie dyspozycji art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Ustawodawca we wskazanym przepisie założył, że zamawiający w sposób istotny nie będzie dokonywał zmian pierwotnych warunków zamówienia. Za warunki zamówienia należy uznać zarówno elementy opisu przedmiotu zamówienia, jak i warunki podmiotowe kwalifikujące wykonawców pod tym względem do udziału w postępowaniu co do ich potencjalnych możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Skoro w prowadzonych uprzednio postępowaniach przetargowych zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania się określonym potencjałem w zakresie wiedzy i doświadczenia (co najmniej jedna dostawa ambulansu medycznego typu B lub C, o wartości nie mniejszej niż 350.000,00 zł), a także konkretnym potencjałem finansowym (posiadanie środków finansowych lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 350.000,00 zł), uznając, że tylko taki doświadczony wykonawca może podjąć się dla niego realizacji przedmiotu zamówienia, analogiczne wymagania powinien był on przedstawić wybranemu przez siebie - faktycznie w sposób dowolny - wykonawcy, z którym prowadził negocjacje w sprawie zawarcia umowy. Takich warunków ani w zakresie doświadczenia, ani w zakresie potencjału finansowego zamawiający nie określił wobec wykonawcy zaproszonego do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, ani też tych kwalifikacji tego podmiotu nie zweryfikował w toku tego postępowania przed udzieleniem zamówienia publicznego. Z tych też względów nie dopełnił on ustawowego wymogu i nie wykazał wypełniania przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki.
Podkreślenia wymaga okoliczność, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, w którym konkurencja jest w znaczny sposób ograniczona poprzez negocjacje wyłącznie z jednym wykonawcą. Przesłanki do zastosowania tego trybu są w przepisach ustawy Pzp ściśle określone i ich nadużywanie i nadinterpretacja są nieuzasadnione. Założenie ustawodawcy przewidziane w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, iż dopuszczalne jest zawarcie umowy po negocjacjach wyłącznie z jednym wykonawcą po wcześniejszym przeprowadzeniu w sposób nieefektywny postępowań konkurencyjnych, o ile warunki w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki nie zostały w istotny sposób zmienione, jest wypełnione, jeśli jest możliwe wykazanie obiektywnego ograniczenia konkurencji na danym rynku dostaw, usług, robót budowlanych realizowanych dla danego zamawiającego w konkretnych warunkach. Niewykluczone bowiem, że w warunkach niniejszej sprawy, gdyby zamawiający w postępowaniach konkurencyjnych nie określił warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz warunku finansowego, do czego miał prawo, a nie obowiązek, uzyskałby wymaganą konkurencję i postępowanie zakończyłoby się wyborem oferty najkorzystniejszej.
Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych
Po wejściu wżycie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020) art. 67 ust. 1 pkt 4 brzmi:
„Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”