Odstąpienie w postępowaniu z wolnej ręki od żądania od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, opisu sposobu spełniania warunku ekonomicznego i doświadczenia, oznacza dokonanie istotnych zmian pierwotnych wa

Podmiot orzekający: Krajowa Izba Odwoławcza

Data wydania i sygnatura orzeczenia: uchwała z dnia 16 sierpnia 2012 r., KIO/KD 73/12

Odstąpienie w postępowaniu z wolnej ręki od żądania od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, opisu sposobu spełniania warunku ekonomicznego i doświadczenia, oznacza dokonanie istotnych zmian pierwotnych warunków zamówienia, i braku podstaw do zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp

Izba zgadza się ze stanowiskiem zawartym w wyniku kontroli, jak również w odpowiedzi na zastrzeżenia z dnia 1 sierpnia 2012 r. co do braku zaistnienia w rozpatrywanym stanie faktycznym przesłanki, określonej w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.

Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, zamawiający ma prawo zastosować tryb zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy w prowadzonych kolejno postępowaniach, z których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenia do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. tj. ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione.

W rozpatrywanym stanie faktycznym, zamawiający przeprowadził co prawda dwa postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, ale w żadnym z nich nie dokonał czynności odrzucenia ofert w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., z uwagi na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Powodem unieważnienia przeprowadzonych postępowań było: w pierwszym przypadku - zaoferowanie ceny, która przekraczała wartość środków przeznaczonych na finansowanie zamówienia, w drugim przypadku - odmowa wykonawcy zawarcia umowy. Stwierdzenie tej okoliczności, której zamawiający nie kwestionuje w złożonych zastrzeżeniach, świadczy już niewątpliwie o braku spełnienia przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.

Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że w zaistniałym przypadku istnieje możliwość powołania się bezpośrednio na przepis Dyrektywy 2004/18/UE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz, że analizowany stan faktyczny odpowiada dyspozycji normy prawnej zwartej w art. 30 ust. 1 lit. a dyrektywy i uzasadnia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki.

Przepis art. 30 ust. 1 lit. a Dyrektywy 2004/18/UE opisuje przypadki uzasadniające zastosowanie procedury negocjacyjnej z uprzednią publikacją ogłoszenia, której odpowiednikami w polskim prawodawstwie są negocjacje z ogłoszeniem oraz dialog konkurencyjny. Przesłanka określona w art. 30 ust. 1 lit. a nie może zatem stanowić podstawy do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, które jest trybem negocjacyjnym nie poprzedzonym ogłoszeniem. Okoliczności uzasadniające zastosowanie trybów negocjacyjnych bez ogłoszenia zostały natomiast określone w art. 31 Dyrektywy 2004/18/UE, wobec czego powoływanie się na przesłankę art. 30 ust. 1 lit. a w zaistniałym przypadku jest nieuzasadnione.

Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje że brak jest podstaw do powołania się bezpośrednio na przepis dyrektywy, w sytuacji gdy przepis unijny został właściwie i w sposób zupełny implementowany do polskiego porządku prawnego. Analizowany przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. odpowiada normie prawnej zawartej w art. 31 ust. 1 lit. a Dyrektywy 2004/18/UE, jednak ustawodawca krajowy przewidział możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki po przeprowadzeniu co najmniej dwóch, a nie jak przewiduje dyrektywa jednego postępowania w trybie procedury otwartej lub ograniczonej. W konsekwencji przesłanka określona w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. ma charakter bardziej restrykcyjny niż przewiduje to ustawodawstwo europejskie. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w odpowiedzi na zastrzeżenia z dnia 1 sierpnia 2012 r., że ustawodawca krajowy ma prawo ograniczać swobodę zamawiającego względem określonej w dyrektywie, o ile jest to zgodne z podstawowym celem dyrektywy, jakim jest przede wszystkim możliwie szerokie zapewnienie konkurencyjności.

Izba podziela także stanowisko zaprezentowane w wyniku kontroli, jak również w odpowiedzi na zastrzeżenia z dnia 1 sierpnia 2012 r., że przez odstąpienie w postępowaniu z wolnej ręki od żądania od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, opisu sposobu spełniania warunku ekonomicznego i doświadczenia, zamawiający dokonał istotnych zmian pierwotnych warunków zamówienia, co dodatkowo świadczy o braku ziszczenia się przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.

Rezygnacja zamawiającego z warunku udziału w postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia mogłaby mieć niewątpliwie wpływ na krąg potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Okoliczność ta wynika z samej opinii sporządzonej na zlecenie zamawiającego przez panią Małgorzatę M. (opinia z dnia 30 lipca 2009 r. w aktach sprawy), w której wykazano, że wykonawcy działający w tej branży nie przystąpili do udziału w postępowaniu, z uwagi na brak doświadczenia na poziomie wymaganym przez zamawiającego.

W ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym nie zaistniała także przesłanka określona w art. 67 ust. 1 pkt 1a ustawy P.z.p., uprawniająca zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki.

Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.

Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie przywołanego przepisu uzależnione jest od kumulatywnego zaistnienia dwóch przesłanek: możliwości realizacji zamówienia wyłącznie przez jednego wykonawcę oraz obiektywnych, technicznych przyczyn uniemożliwiających wykonanie zamówienia przez innych wykonawców. Zastosowanie trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. uwarunkowane jest szczególnym charakterem danego zamówienia, jego specyficznymi cechami technicznymi powodującymi, że na rynku nie występuje więcej niż jeden podmiot, który mógłby wykonać zamówienie, czyli istnieje faktyczny monopol na rynku danych dostaw, usług czy robót budowlanych (orzeczenie ETS z dnia 18 maja 1995 r. w sprawie C-57/94 Komisja przeciwko Republice Włoskiej opubl. Zbiory orzecznictwa TE 1995 r., str. I-01249).

Za niewystarczające dla ziszczenia się tej przesłanki należy uznać wykazanie, że dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej, bądź w najszerszym zakresie.

Zamawiający winien wykazać, że wykonawca, któremu powierzył realizację zamówienia z wolnej ręki jest wykonawcą, który z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze jako jedyny może wykonać dane zamówienie publiczne.

W analizowanym stanie faktycznym, zamawiający podejmując decyzję o wszczęciu procedury z wolnej ręki oparł się opinii pani Małgorzaty M. z dnia 30 lipca 2009 r., w której to opinii dokonano oceny potencjalnych wykonawców pod kątem podmiotowym, biorąc pod uwagę przede wszystkim ich dotychczasowe doświadczenie w realizacji podobnych zamówień. Z konkluzji tej opinii wynika, że „jedyną firmą spełniającą wymogi stawiane przed wykonawcą tej niestandardowej wytwórni farmaceutycznej wymagającej kompleksowego podejścia do przygotowania projektu, realizacji inwestycji, doboru wyposażenia wraz z jego kwalifikacją i walidacją spełnia wyłącznie firma L.”. W opinii natomiast brak wskazania jakichkolwiek obiektywnych przyczyn technicznych, które uzasadniałyby powierzenie zamówienia wyłącznie jednemu wykonawcy - L. Sp. z o.o. T.

Z treści przywołanej opinii wynika, że na rynku istnieje szereg potencjalnych podmiotów, które wykonują zamówienia na rzecz zakładów przemysłu farmaceutycznego, ale nie posiadają one wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w realizacji podobnych zamówień. Zatem, w ocenie Izby, wybór wykonawcy L. Sp. z o.o. był spowodowany głównie przeświadczeniem zamawiającego o posiadaniu przez tego wykonawcę największego doświadczenia w realizacji podobnych zamówień, a nie jak wymaga tego przepis art. 67 ust. 1 lit. a ustawy P.z.p. obiektywnymi względami technicznymi, które uzasadniają powierzenie zamówienia wyłączenie temu wykonawcy. Izba podkreśla, iż przekonanie zamawiającego, że wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne jest w stanie wykonać zamówienie, nie stanowi dostatecznej podstawy do przyjęcia, iż jest to jedyny wykonawca zdolny zrealizować zamówienie.

Ponadto wskazać należy, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jedynie w sytuacji, gdy fakt zaistnienia przesłanek ustawowych ustalił w sposób nie budzący wątpliwości. Tymczasem w postępowaniu, objętym kontrolą zamawiający nie wykazał, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. wynika z monopolu wykonawcy, który spowodowany jest wyłącznie obiektywnymi przyczynami technicznymi czy też specyfiką zamówienia i jego złożonością. O istnieniu obiektywnych cech technicznych, które uzasadniają udzielenie zamówienia wyłącznie jednemu wykonawcy nie może świadczyć okoliczność, że w dwóch uprzednio przeprowadzonych postępowaniach w trybie przetargu nieograniczonego ofertę złożył wyłącznie jeden wykonawca M. GmbH.

Niezależnie od powyższego Izba zwraca uwagę na bezprzedmiotowość prowadzonego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych rozeznania rynku potencjalnych wykonawców, którzy mogliby wykonać przedmiotowe zamówienie. Po pierwsze, rozeznanie rynku potencjalnych wykonawców przeprowadzone po ponad dwóch latach od udzielenia zamówienia jest nieuprawnione i ma znikomą wartość dowodową, choćby z uwagi na zmieniające się uwarunkowania gospodarcze i techniczne. Rozeznanie rynku i wykazanie obiektywnych cech technicznych, które powodują że wykonanie zamówienia można powierzyć wyłącznie jednemu wykonawcy, musi być przeprowadzone w danym miejscu i czasie, w którym udzielane jest zamówienie publiczne. Po drugie, nie wiadomo czy potencjalni wykonawcy, do których skierowane były zapytania posiadali pełną wiedzę na temat wszelkich aspektów technicznych, organizacyjnych dotyczących przedmiotu zamówienia, a zatem czy udzielone przez nich odpowiedzi poprzedzone były szczegółową analizą przedmiotu zamówienia. Zamawiający, kwestionując wynik kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie odniósł się do stwierdzenia zawartego w wyniku kontroli dotyczącego braku podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., co skutkuje utrzymaniem w mocy ustaleń kontroli poczynionych w tym zakresie.

Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że w rozpatrywanym stanie faktycznym nie zaistniała również przesłanka określona w tym przepisie, uprawniająca do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Konieczność udzielenia zamówienia nie stanowi sytuacji wyjątkowej, której nie można było przewidzieć, o czym świadczy choćby fakt prowadzenia dwóch postępowania w tym przedmiocie zamówienia. Ponadto konieczność wykonania zamówienia nie musiała nastąpić natychmiast, w tym samym momencie, skoro termin realizacji zamówienia został określony na 24 miesiące. Reasumując, w kontrolowanym postępowaniu nie zaistniały podstawy do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 67 ust. 1 pkt 3 i art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych