Udzielenie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego nie zostały złożone żadne oferty

Na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym m. in. w trybie przetargu nieograniczonego nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

W wyroku z dnia 24 sierpnia 2017 r., KIO 1668/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „przepis art. 67 ust. 1 ustawy Pzp określa szczególne i wyjątkowe okoliczności, o których mowa m.in. w motywie 50 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, które uprawniają zamawiającego do stosowania trybu z wolnej ręki, którego istota przesądza o dopuszczalnym (legalnym) ograniczeniu konkurencyjności w ściśle określonych przypadkach. W przypadku wystąpienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający nie ma obowiązku weryfikować, czy nie ma na rynku podmiotów, które są w stanie zrealizować zamówienie. Żaden przepis ustawy Pzp nie nakłada na zamawiającego takiego obowiązku. (…) W szczególności w świetle przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający nie ma obowiązku wykazania, że na rynku istnieje tylko jeden podmiot zdolny do wykonania zamówienia. Z tego też względu takie informacje nie muszą być też zawarte w uzasadnieniu wyboru tego trybu przez zamawiającego.”

Przesłanka odrzucenia wszystkich ofert została zawężona do ich odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia.

W przypadku przesłanki wykluczenia konieczne jest, aby wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, na jakiejkolwiek podstawie wykluczenia z postępowania określonej w przepisach Pzp.

Za istotną zmianę należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty. Za istotną zmianę należy uznać więc taką zmianę, która może wpływać na krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Istotną zmianą warunków zamówienia będzie zatem każda zmiana pierwotnych warunków zamówienia, której wpływ na cenę oferty lub krąg wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia będzie znaczący.

Do warunków zamówienia w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należy zaliczyć m. in.: przedmiot zamówienia, w tym jego wielkość lub rozmiar), termin wykonania zamówienia, warunki udziału w postępowaniu, podstawy wykluczenia z postępowania, oświadczenia i dokumenty, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, warunki dotyczące realizacji (wykonania) zamówienia określone we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego (np. forma wynagodzenia, warunki zapłaty, wysokość kar umownych, okoliczności naliczania kar umownych, warunki gwarancji, warunki zmiany umowy, warunki określone w harmonogramie rzeczowo finansowym), wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

W uchwale z dnia 13 lipca 2016 r., KIO/KD 45/16, Krajowa Izba Owoławcza za istotną zmianę warunków zamówienia uznała obniżenie w ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów podstawowych. Takie stanowisko prezentuje również Komisja Europejska (por. pismo Komisji Europejskiej z dnia 6 września 2005 r., MARKT C2/LR/dm D (2005)11718).

W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-250/07 Komisja przeciwko Grecji, pkt 52, uznano, że za stojącą w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców należy uznać taką modyfikację warunków udziału w postępowaniu, która gdyby była znana na etapie prowadzonego wcześniej postępowania o udzielenie zamówienia w jednym z trybów podstawowych, umożliwiłaby udział w nim innych wykonawców. Analogiczne stanowisko wyrażone zostało w wyroku w sprawie C-496/99 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, s. I-3801, w wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur oraz w wyroku z 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej.

W uchwale z 13 grudnia 2013 r., KIO/KD 110/13, Krajowa Izba Odwołacza uznała, że warunki zamówienia zostały w istotny sposób zmienione, ponieważ w kontrolowanym postępowaniu zamawiający zmodyfikował przedmiot zamówienia poprzez obniżenie wysokości kwoty środków gotówkowych na sfinansowanie inwestycji z pierwotnie zakładanych 10 500 000 zł do kwoty 7 500 000 zł, których pozyskanie było przedmiotem zamówienia.

W uchwale z dnia 10 sierpnia 2018 r., KIO/KD 31/18, Krajowa Izba Odwoławcza za istotną zmianę warunków zamówienia uznała, zmianę terminunrealizacji zamówienia o kilkanaście miesięcy. „W analizowanym stanie faktycznym, w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, termin realizacji zamówienia wynosił 120 dni licząc od dnia podpisania umowy (…) oraz maksymalnie 7 miesięcy (…), biorąc pod uwagę termin składania ofert (…) oraz dzień, na który wyznaczono koniec terminu realizacji zamówienia (…). Natomiast w postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki termin realizacji zamówienia, na skutek dwukrotnego aneksowania umowy (…), został ostatecznie przesunięty o ponad rok (…) i wynosił łącznie około 18 miesięcy. Należy zauważyć, iż termin realizacji zamówienia jest jednym z czynników determinujących krąg wykonawców, którzy składają oferty w postępowaniu lub też potencjalnie mogliby je złożyć. W konsekwencji wydłużenie terminu realizacji zamówienia w trybie z wolnej ręki odpowiednio o 14 i 11 miesięcy w stosunku do przetargów nieograniczonych stanowiło istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia, niedozwoloną w świetle art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.”

W uchwale z dnia 3 grudnia 2013 r., KIO/KD 99/13, Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z zamawiającym, że o ile wprowadzone przez niego w opisie przedmiotu zamówienia zmiany dotyczące przedmiotu zamówienia (rezygnacja z centralnej instalacji sprężonego powietrza wyposażonej w minimum 1 punkt poboru, dopuszczenie zamontowania dwóch, zamiast pierwotnie wymaganych czterech stalowych trąb w odniesieniu do dodatkowych sygnałów pneumatycznych, zmiana parametrów defibrylatora wskazanych w punktach 4, 23, 48-50 oraz właściwości worka samosprężalnego z wlotem dla tlenu, określone w punkcie 7) nie miały charakteru istotnego i były wynikiem negocjacji prowadzonych z wykonawcą w toku postępowania, a także znajdowały swoje oparcie w zapytaniach składanych w tym zakresie do zamawiającego w trybie uprzednio prowadzonych postępowań w trybie przetargu nieograniczonego, to zmiana w zakresie warunków udziału w postępowaniu była istotna i tym samym nie może wskazywać na wypełnienie dyspozycji art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ustawodawca w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp założył, że zamawiający w sposób istotny nie będzie dokonywał zmian pierwotnych warunków zamówienia. Skoro w prowadzonych uprzednio postępowaniach przetargowych zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania się określonym potencjałem w zakresie wiedzy i doświadczenia (co najmniej jedna dostawa ambulansu medycznego typu B lub C, o wartości nie mniejszej niż 350.000 zł), a także konkretnym potencjałem finansowym (posiadanie środków finansowych lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 350.000 zł), uznając, że tylko taki doświadczony wykonawca może podjąć się dla niego realizacji przedmiotu zamówienia, analogiczne wymagania powinien był on przedstawić wybranemu przez siebie - faktycznie w sposób dowolny - wykonawcy, z którym prowadził negocjacje w sprawie zawarcia umowy.

Takich warunków ani w zakresie doświadczenia, ani w zakresie potencjału finansowego zamawiający nie określił wobec wykonawcy zaproszonego do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, ani też tych kwalifikacji tego podmiotu nie zweryfikował w toku tego postępowania przed udzieleniem zamówienia publicznego. Z tych też względów nie dopełnił on ustawowego wymogu i nie wykazał wypełniania przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki.

 

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach

Orzecznictwo:  www.uzp.gov.pl