Ważna interpretacja pojęcia „zamówienie podstawowe” w zamówieniu uzupełniającym
Przedmiotem badanego postępowania stanowiła część zamówienia, która miała zostać zrealizowana w ramach zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Istotą sporu jest, czy zamówienie takie można uznać za zamówienie, którego udzielenie zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania na odcinek II i w konsekwencji, czy spełnione zostały wymagania stawiane przez art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający wszczął postępowania na cztery odcinki drogi Budowa drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzeł Kosztowy II w Mysłowicach do węzła Suchy Potok w Bielsku Białej przed 1 stycznia 2021 r.
Kontroli w postępowaniu odwoławczym podlegała czynność wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Artykuł 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości.
W okolicznościach sporu na pierwszy plan wysuwała się kwestia, czy zamówienie, którego chce udzielić zamawiający to zamówienie, które było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego. Pomimo tego, że przepisy nie wymagają szczegółowego opisu zamówienia, które ma zostać powtórzone, to jednak nie może być wątpliwości, że sam fakt ogólnego wskazania na tę możliwość uznać należy za niewystarczający.
Artykuł 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odnosi się do przewidzianego w ogłoszeniu o zamówieniu powtórzenia tego samego rodzaju zamówień. Dotyczy zatem sytuacji, w której zamawiający udziela zamówienia podstawowego, ze wskazaniem, że dane zamówienie powtórzy w określonym, konkretnym zakresie. W przeciwnym razie brak byłoby możliwości uwzględnienia wartości zamówień uzupełaniających przy obliczaniu wartości zamówienia. Prawidłowe oszacowanie tej wartości musi odnosić się do zakresu robót, które były zamawiającemu znane przy przygotowaniu postępowania i nie zostały objęte zamówieniem podstawowym, lecz były przewidziane do udzielenia w przyszłości. W konsekwencji samo wskazanie ewentualnego powtórzenia zamówienia uznać należy za niewystarczające.
Kolejno ustalenia wymagało, co należy rozumieć pod pojęciem zamówienie podstawowe. Zamawiający nie odniósł się do tego precyzyjnie, jednak z jego stanowiska w sprawie wynikają dwie możliwości interpretacyjne.
Pierwsza, że zamówieniem podstawowym jest całość zadania inwestycyjnego rozumianego jako budowa drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała i w ramach tego zamówienia podzielonego na cztery części zamawiający może ponawiać zamówienia, na co wskazywałoby akcentowanie przez zamawiającego funkcjonalnego powiązania pomiędzy robotami wykonywanymi na odcinku II oraz robotami przewidzianymi do wykonania w badanym postępowaniu.
Druga, że część zamówienia na odcinek I może stanowić ponowienie robót budowlanych wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia na część II, co miałoby wynikać z przywołanego przez zamawiającego postanowienia pkt 5.2. SIWZ tego postępowania. Ponadto zamawiający pośrednio wskazywał na możliwość wzięcia pod uwagę całości zamierzenia inwestycyjnego rozumianego jako budowa drogi S1, gdyż zostało to wskazane w pkt 5.2. SIWZ.
W ocenie składu orzekającego w kontekście zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazanie całego zadania inwestycyjnego (jako zamówienia podstawowego), jakim jest budowa drogi S1 Kosztowy Bielsko-Biała, mogłoby mieć znaczenie w sytuacji, gdyby zamawiający w jego ramach udzielał zamówienia na część tego zadania i zastrzegł prawo ponawiania zamówienia w ramach tego zadania na kolejne części tej inwestycji, na które zamówienia nie udzielił, ani nie podjął próby ich udzielenia. Tak nie było jednak w okolicznościach sprawy, gdyż zamawiający prowadził cztery niezależne postępowania na cztery odcinki drogi S1 Kosztowy Bielsko-Biała. Brak jest było jakiejkolwiek podstawy do przyjęcia, że część zamówienia na odcinek I może być jednocześnie powtórzonym zamówieniem na odcinek II. W przeciwnym razie te same usługi projektowe i roboty budowlane ujęte byłyby dwukrotnie zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i przy obliczaniu jego wartości. Taka sytuacja jest sprzeczna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz może prowadzić do nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. Całość inwestycji podzielona na cztery części (odcinki) na które zamawiający prowadził odrębne postępowania, i których wartość szacował oddzielnie, nie może być bowiem uznana za zadanie podstawowe.
Ponieważ zamawiający prowadził postępowania na wszystkie cztery odcinki, każdy z nich powinien być uznany za niezależne zamówienie podstawowe. W konsekwencji roboty podstawowe przewidziane do wykonania w ramach odcinka I nie pozostają w zgodzie z robotami przewidzianymi do wykonania jako zamówienie podstawowe w ramach odcinka II.
W okolicznościach sporu należy przyjąć, że skoro zamawiający prowadził postępowania na wszystkie cztery odcinki, każdy z nich powinien być uznany za niezależne zamówienie podstawowe. W konsekwencji roboty podstawowe przewidziane do wykonania w ramach odcinka I nie pozostają w zgodzie z robotami przewidzianymi do wykonania jako zamówienie podstawowe w ramach odcinka II. Roboty budowlane będące przedmiotem badanego postępowania nie były wskazane jako możliwe do powtórzenia roboty budowlane opisane w części II postępowania, wchodzące w jego zakres oraz oszacowane w jego ramach. Przeciwnie były wskazane jako przedmiot odcinka I, tam opisane i wycenione.
Przewidzenie powtórzenia danego zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego powinno zatem odnosić się do konkretnie oznaczonego zakresu prac, który powinien być znany wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia podstawowego i którego indywidualnie oszacowana wartość powinna być uwzględniona w wartości zamówienia podstawowego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej pkt 5.2. SWZ nie stanowi o możliwości udzielenia zamówienia uzupełniającego względem zamówienia podstawowego (niezależnie od tego jak definiuje się jego zakres), lecz stanowi klauzulę o charakterze generalnym. Potwierdza to samo jej brzmienie, gdzie zamawiający nie odwołał się do zamówienia podstawowego, lecz całości drogi S1.
W konsekwencji zamawiający podjął próbę stworzenia sobie możliwości dowolnego ponawiania zamówień na całej drodze S1, a nie jedynie w odniesieniu do wybranej jej części lub całości inwestycji rozumianej jako budowa drogi S1 Kosztowy Bielsko-Biała. Udzielanie zamówień z wolnej ręki - w tym również powtarzanie zamówień podobnych - powinno stanowić instytucje o wyjątkowym charakterze. Tymczasem brzmienie postanowienia 5.2. SIWZ daje zamawiającemu arbitralną możliwość udzielania zamówień o znacznej wartości poza procedurą konkurencyjną. Uznaniu tak sformułowanej klauzuli za przewidzenie możliwości powtórzenia zamówienia podstawowego w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła się sprzeciwić.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała zatem, że zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z naruszeniem tego przepisu. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki bez spełnienia przesłanek ustawowych umożliwiających skorzystanie z tego trybu prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Naruszenie przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania. Udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym otwiera możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia innym niż przystępujący wykonawcom.
Wyrok z dnia 17 maja 2021 r., KIO 1153/21
Źródło: www.uzp.gov.pl