Sztuczne wykreowanie jedynego wykonawcy w zamówieniu z wolnej ręki
Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn (a) technicznych o obiektywnym charakterze, (b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia (art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz b ustawy Pzp).
Z ustaleń wynikało, że uzasadnienie zastosowania trybu z wolnej ręki opierało się w zasadniczej mierze na uznaniu przez Zamawiającego istnienia konieczności realizacji przedmiotowego zamówienia z wykorzystaniem systemu A. i wyszukiwarki P. produkowanych i dostarczanych wyłącznie przez wykonawcę E., z uwagi zawarcie w treści załącznika do uchwały nr (…) Rady Ministrów z dnia 21 maja 2021 r. w sprawie ustanowienia programu wieloletniego „Narodowy Program Rozwoju Czytelnictwa 2.0. na lata 2021-2025" następującego sformułowania: Budowa platformy ogólnokrajowej sieci bibliotecznej będzie odbywać się przez włączanie kolejnych bibliotek do wspólnej platformy informatycznej - systemu A. i wyszukiwarki P. (...).
Zamawiający ponadto w tym przypadku tego zarzutu powoływał się także dla uzasadnienia zastosowania trybu z wolnej ręki na udzielenie przedmiotowego zamówienia na dysponowanie określonym systemem nabytym w uprzednio prowadzonym postępowaniu. Zamawiający nie zakwestionował w toku kontroli, że co do zasady rynek systemów bibliotecznych jest rynkiem konkurencyjnym, na którym występują systemy pochodzące od różnych producentów i dostarczane przez różnych wykonawców. Nie wykazał zatem, aby ogólny cel udzielenia tego zamówienia (budowa platformy ogólnokrajowej sieci bibliotecznej) nie mógłby być realizowany z wykorzystaniem produktów innych aniżeli system A. wraz z wyszukiwarką P. W tej sprawie w rzeczywistości - jak ustalił organ kontroli - wyłącznie fakt uprzedniego nabycia przez Zamawiającego konkretnego systemu stanowił podstawę do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki temu samemu wykonawcy. Taka przesłanka również nie jest wskazana cytowanym przepisem. Dla celów uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki nie może zostać uwzględniona - zawarta w treści analizy potrzeb i wymagań - argumentacja Zamawiającego, że Biblioteka Narodowa (jak podano) „zgodnie z przyjętym modelem realizacji wdrożenia i funkcjonowania oprogramowania A. i wyszukiwarki P. jakim jest SaaS (Software as a Service) - Oprogramowanie jako usługa, nie nabyła autorskich praw majątkowych do oprogramowania A. i wyszukiwarki P., tym samym nie może udostępniać ww. produktów do użytku lub korzyści jakiejkolwiek innej bibliotece niż wskazane (...). Niewątpliwie Zamawiający nie może – jak wskazuje się w orzecznictwie cytowanym przez organ kontroli - powoływać się na określoną cechę produktu wynikającą z modelu przyjętego przez producenta dla uzasadnienia odstąpienia od podjęcia działań mających na celu zabezpieczenie możliwości udzielania późniejszych zamówień w trybach konkurencyjnych. Takie działanie stanowi bowiem de facto niedopuszczalne wykreowanie zastosowania w przyszłości dla zamówienia trybu z wolnej ręki nowej przesłanki, co jest niedopuszczalne i stanowi o próbach obejścia zasady prymatu trybów przetargowych, o której to zasadzie stanowi art. 129 ust. 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu związanego z powołaną powyżej uchwałą Rady Ministrów z dnia 21 maja 2021 r. i jej Załącznikiem (zarzut nr 2) niewątpliwie w opisie celów i zasad stanowiących przedmiot programu zawarto odesłanie, że włączanie kolejnych bibliotek odbywać się będzie do wspólnej platformy informatycznej - systemu A. i wyszukiwarki P. Jednakże takie sformułowanie w kontekście treści załącznika ma - jak podał Prezes Urzędu Zamówień Publicznych - deskryptywny charakter, albowiem nie może stanowić bezpośredniej normatywnej podstawy do wyłączenia powszechnie obowiązujących norm ustawy Pzp gwarantujących zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp zostały określone w ustawie wyczerpująco i tak należy je interpretować. Tym samym, jak podał Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, nie ujmując wagi i znaczenia Załącznika z perspektywy Zamawiającego dla określenia zasad realizacji przez Zamawiającego wskazanych w nim działań, (...) wskazanie nazwy konkretnego produktu w Załączniku w ramach sformułowania o stricte opisowym charakterze nie wypełnia żadnej z określonych ustawą przesłanek, skutkiem czego nie może stanowić uzasadnienia dla wyboru trybu z wolnej ręki na wskazanej podstawie.
Uchwała z dnia 19 kwietnia 2023 r., KIO/KD 7/23
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca
Czytaj portal wPrzetargach.pl każdego dnia
Portal wPrzetargach.pl to portal ekspertów i specjalistów zamówień publicznych