Zamówienie z wolnej ręki po unieważnieniu postępowania w ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko prezentowane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, że zachodziły podstawy do przypisania Zamawiającemu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki pomimo nieziszczenia się przesłanek wyboru tego trybu. 

Bezsporny pozostawał stan faktyczny w odniesieniu do obu stwierdzonych przez Instytucję kontrolną naruszeń. Ponadto, w toku kontroli właściwie ustalono i przedstawiono stan faktyczny sprawy, dlatego też ustalenia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w tym zakresie Izba przyjmuje za własne. Sporna pozostawała kwestia wykładni przepisów prawa i ocena zachowania Zamawiającego wobec prawidłowo ustalonego stanu faktycznego.

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający jest uprawniony udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi następująca okoliczność: „ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia”. Nie ulega wątpliwości, że prawidłowość zastosowania szczególnego trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest tryb z wolnej ręki, stanowiący odstępstwo od zasady udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym musi być badana ze wzmożoną ostrożnością. 

Przesłanki określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp muszą wystąpić łącznie, z uwzględnieniem związku przyczynowo - skutkowego oraz czasowego pomiędzy tymi okolicznościami. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej Prezes Urzędu Zamówień Publicznych właściwie ocenił, że sytuacja, na którą powołuje się Zamawiający nie uprawniała do skorzystania ze szczególnego trybu udzielenia zamówienia określonego w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Ze złożonych przez Zamawiającego zastrzeżeń do wyniku kontroli wynika, że Zamawiający upatruje wystąpienia wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia w okoliczności dwukrotnego unieważnienia postępowania wszczętego w trybie podstawowym. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, sytuacja opisana przez Zamawiającego, stanowiąca asumpt do odstąpienia od przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym nie wpisuje się w szczególne okoliczności z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Niewątpliwie okoliczności unieważnienia postępowania nie można rozpatrywać w kategorii zdarzeń niemożliwych do przewidzenia, a więc zaskakujących zamawiającego jako gospodarza postępowania. Przeciwnie, racjonalny zamawiający planując sprawne przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz jego udzielenie w terminie pozwalającym na właściwe wykonanie zadań (w tym przypadku zadań własnych Gminy) jest zobowiązany uwzględnić możliwe do wystąpienia okoliczności w normalnym toku postępowania, a które to zdarzenia przewidział sam ustawodawca, regulując również w ustawie Pzp instytucję unieważnienia postępowania. Krajowej Izby Odwoławczej podziela stanowisko Zamawiającego, że wszczynając postępowanie zamawiający ma na celu zawarcie umowy i realizację zamówienia, a nie unieważnienie postępowania, co nie oznacza, że sytuacje, kiedy postępowanie może zakończyć się niepowodzeniem są nie tylko możliwe, ale i konieczne do przewidzenia i uwzględnienia. Na takie sytuacje wskazuje sam ustawodawca w art. 254 ustawy Pzp stanowiąc, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się: zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem postępowania. 

Planując zatem ogłoszenie postępowania we właściwym terminie, a więc z odpowiednim wyprzedzeniem zamawiający powinien uwzględnić również wszystkie sytuacje przewidziane ustawą Pzp, które mogą spowodować przesunięcie terminu zawarcia umowy, także  sytuację, w której na skutek istotnych zmian SWZ zamawiający jest zobowiązany przedłużyć termin składania ofert. Zamawiający powinien założyć odpowiedni czas na przeprowadzenie badania i oceny ofert (zamawiający przewiduje konieczność wezwań do wyjaśnień, uzupełnień), możliwość wniesienia odwołania na czynności i zaniechania zamawiającego i trwania procedury odwoławczej, zważa na konieczność zachowania okresu standstill, jak również uwzględnić sytuację, kiedy zamawiający będzie zobligowany procedurę powtórzyć na skutek unieważnienia postępowania (w tym sytuację, kiedy kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia nie jest wystarczająca w świetle ceny oferty najkorzystniejszej). 

Wszystkie te sytuacje reguluje ustawa Pzp i ich wystąpienie nie powinno stanowić dla rozważnego zamawiającego okoliczności zaskakujących w toku postępowania, a tym bardziej niemożliwych do przewidzenia.

Krajowa Izba Odwoławcza w tym zakresie w całości podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 20 stycznia 2022 r., KIO 3796/21: 
„Nie można twierdzić, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia jest sytuacją wyjątkową, której zamawiający nie jest zobowiązany uwzględniać. Przeciwny wniosek wynika już z samej definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 7 pkt 18 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi in finem, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Ustawodawca zatem - inaczej niż miało to miejsce w przepisach ustawy obowiązującej poprzednio - unieważnienie postępowania uczynił sposobem zakończenia postępowania równorzędnym prawnie z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Potwierdza to również brzmienie art. 254 ustawy Pzp. W konsekwencji sam fakt unieważnienia postępowania nie jest de lege lata sytuacją wyjątkową. Przeciwnie, zamawiający planując postępowanie i dążąc do zapewnienia nieprzerwanego świadczenia usług, powinien się z nią liczyć. Skoro możliwość zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia przez jego unieważnienie wynika wprost z przepisów, to zamawiający, który powinien znać przepisy ustawy i prawidłowo je stosować, nie może twierdzić, że jest to okoliczność niemożliwa do przewidzenia.” 

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie jest sytuacją nadzwyczajną okoliczność, że ceny rynkowe nie odpowiadają szacowanej wartości zamówienia czy też kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej tylko konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia stanowiąca wynik nadmiernie przeciągającego się bez winy zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (chodzi o okoliczności obiektywnie nieprzewidywalne) mogłaby ewentualnie stanowić jedną z podstaw do zastosowania spornego trybu. 

Słusznie również podkreślił Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp następuje, kiedy „cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”, co oznacza, że unieważnienie postępowania na podstawie tej przesłanki stanowi swobodną decyzję zamawiającego. Zamawiający jest uprawiony bowiem zwiększyć kwotę na realizację zamówienia, aby zakończyć postępowanie podpisaniem umowy.

 W przedmiotowej sprawie Zamawiający dwukrotnie nie zdecydował się skorzystać z powyższego uprawnienia, pomimo że ceny rynkowe w obu postępowaniach odbiegały od kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zauważa, że w postępowaniu w trybie z wolnej ręki Zamawiający zwiększył nieznacznie kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia celem zawarcia umów z wykonawcami. Działania takie należą oczywiście do swobodnej decyzji Zamawiającego, niemniej jednak ukazują, że przyjęcie interpretacji art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, że w przypadku dwukrotnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający jest uprawniony przeprowadzić kolejne w trybie z wolnej ręki mogłoby rodzić pole do nadużyć. Czynniki wpływające na możliwość skorzystania z tego trybu nie byłyby czynnikami wyłącznie zewnętrznymi, niezależnymi od zamawiającego. Wykładnia taka niewątpliwe byłaby niebezpieczna dla systemu zamówień publicznych nadającego prymat trybowi konkurencyjnemu. Nie bez przyczyny takiej przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki nie przewidział ustawodawca. 

 

Uchwała z dnia 11 grudnia 2023 r., KIO/KD 19/23

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.