Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła pogląd wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie, że zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp2004 (aktualnie art. 214 ust. 1 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) jest możliwe w tzw. sytuacjach awaryjnych.
W przedmiotowym przypadku, po pierwsze wymagane było natychmiastowe wykonania zamówienia. Umowa na odbiór odpadów wygasała z dniem 31 grudnia 2017 r. Odbiór odpadów jest to usługa, która powinna być świadczona w sposób ciągły i niezakłócony. Konsekwencje wystąpienia przerwy w świadczeniu tej usługi powodowałyby wystąpienie zagrożenia epidemiologicznego i dotknęły by nie tyle samego Zamawiającego, ale przede wszystkim mieszkańców, za których bezpieczeństwo odpowiada Zamawiający. Niewątpliwie natychmiastowe wykonanie zamówienia leżało w interesie publicznym, gdyż wystąpienie zagrożenia epidemiologicznego mogłoby się wiązać z wystąpieniem zagrożenia życia i zdrowia mieszkańców.
Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki wyłącznie na okres od 1 stycznia do 28 lutego 2018 r., a zatem wyłącznie na okres dwóch miesięcy potrzebny do zakończenia trwającej procedury konkurencyjnej (drugiego postępowania).
Krajowa Izba Odwoławcza uznała za słuszne stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 24 lipca 2017 r, KIO 1415/17, w którym uznano, że przedłużenie się postępowania o udzielenie zamówienia wskutek korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, nie jest okolicznością wyjątkową, gdyż zamawiający z takim rozwojem sytuacji winien się liczyć i z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym wszcząć procedurę o udzielenie zamówienia publicznego. Nie stanowi jednak naruszenia przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp2004 (aktualnie art. 214 ust. 1 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), jeżeli zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym.
Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, że zamawiający może czekać z odbiorem odpadów od mieszkańców do czasu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. Sam odwołujący w treści odwołania przyznał, że: „potrzeba odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Gminy Miasta C. ma charakter trwały, stały, nieprzerwany”. Odpady powinny być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzać zagrożeń epidemiologicznych. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowane, przyjęte w praktyce i nie budzi zastrzeżeń w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wręcz jest wskazywane - jako sposób rozwiązania problemu, przy zamówieniach zwłaszcza na usługi, których ciągłość świadczenia nie może zostać przerwana”.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała także, iż zaistniała wyjątkowa sytuacja, której zaistnienie nie wynika z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Wyjątkowość sytuacji przejawia się w tym, iż koniecznym było udzielenie zamówienia a prowadzone przez Zamawiającego procedury konkurencyjne (dwa postępowania) nie pozwoliły na wyłonienie wykonawcy w odpowiednim terminie, tj. do końca grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przebieg obu prowadzonych przez Zamawiającego procedur konkurencyjnych oraz terminy ich wszczęcia, pozwalają przyjąć, że Zamawiającemu nie można postawić zarzutu, że celowo przedłużał te procedury lub że wszczynał je zbyt późno. Pierwsze postępowanie wszczęte w dniu 11 sierpnia 2017 r. zostało unieważnione, natomiast w drugim termin składania ofert został wyznaczony na dzień 28 grudnia 2017 r. Oba te postępowania były prowadzone jako tzw. postępowania unijne co wiąże się ze znacznie dłuższymi terminami ich przeprowadzenia.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wystąpienie postępowania odwoławczego powinno być przewidywane przez Zamawiających, powszechną praktyką w postępowaniach na odbiór odpadów jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez konkurujących wykonawców i zamawiający powinni wszcząć odpowiednio wcześniej postępowanie tak aby umożliwić korzystanie z tego uprawnienia przez wykonawców. Niemniej jednak w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający opublikował pierwsze postępowaniu już w dniu 11 sierpnia 2017 r., a zatem na przeprowadzenie procedury oraz ewentualne postępowanie odwoławcze miał prawie pięć miesięcy. Oznacza to, iż przeznaczył on odpowiedni czas na przeprowadzenie procedury i zawarcie umowy.
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że o ile postępowanie odwoławcze powinno być przewidywane przez Zamawiającego, o tyle wystąpienie unieważnienia postępowania nie mogło być przez niego przewidziane. Postępowanie to zostało unieważnione w dniu 19 października 2017 r. a żaden z wykonawców nie zakwestionował tej czynności, co oznacza, iż stała się ona prawomocna. Unieważnienie postępowania stanowi wyjątkową sytuację, a żaden zamawiający nie wszczynałby postępowania, gdyby przewidywał, iż może ono zostać unieważnione. Ponadto unieważnienie pierwszego postępowania nastąpiło w dniu 19 października 2017r. ponieważ oferta z najniższą ceną przewyższała środki które Zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. A zatem nie było to wynikiem wyłącznie okoliczności zależnych od Zamawiającego, ale także od cen zawartych w ofertach wykonawców, a siłą rzeczy Zamawiający nie mógł ich przewidzieć.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że nie możliwym było zachowanie terminów określonych dla innych trybów. Pierwsze postępowanie zostało unieważnione w dniu w dniu 19 października 2017 r. Natomiast kolejne postępowanie zostało wszczęte w dniu 14 listopada 2017 r.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający celowo zwlekał miesiąc w celu wszczęcia kolejnego postępowania. Zamawiający na rozprawie wskazał, iż od unieważnienia postępowania w połowie października do wszczęcia kolejnego postępowania, minął miesiąc, gdyż Zamawiający musiał m.in. dokonać ponownego przeliczenia wniosku (zmieniono czas trwania umowy), a także musiało dojść do ponownych konsultacji z Radą Miasta, która to Rada ustala stawki na odbiór odpadów. Izba uznała, iż przy uwzględnieniu przede wszystkim konsultacji z Radą Miasta, nie można uznać, iż Zamawiający zwlekał miesiąc na wszczęcie kolejnego postępowania. W tym czasie Zamawiający musiał przygotować kolejne postępowanie (ze zmienionym czasem trwania zamówienia) oraz przede wszystkim zabezpieczyć odpowiedni budżet na jego sfinansowanie.
Natomiast od dnia 14 listopada do końca grudniu 2017 r. nie było już pewne przeprowadzenie procedury konkurencyjnej (powyżej tzw. progów unijnych czy też nawet poniżej progów) tak aby wyłoniony wykonawca świadczył usługę od dnia 1 stycznia 2018 r. Jak wskazał sam Odwołujący wystąpienie postępowania odwoławczego powinno być przewidywane przez Zamawiającego, a nawet gdyby Zamawiający dokonał skrócenia ponad 40 dniowego terminu na składania ofert o połowę, to w przypadku postępowania odwoławczego, Zamawiający nie zdołałby zawrzeć umowy z nowym wykonawcą.
Niezwykle znaczące w sprawie było to, że Zamawiający udzielił tego zamówienia wyłącznie na okres od 1 stycznia do 28 lutego 2018 r., a zatem wyłącznie na okres dwóch miesięcy potrzebny do zakończenia trwającej procedury konkurencyjnej (drugiego postępowania). Takie działanie nie narusza przede wszystkim zasady proporcjonalności. Zamawiający stosując tryb zamówienia z wolnej ręki oczywiście pozbawia innych wykonawców szansy na jego uzyskanie, przy czym stosując zasadę proporcjonalności zamawiający powinni zadbać o to, aby pozbawienie praw wykonawców nie było nadmierne w stosunku do potrzeb a jedynie wystarczające do osiągnięcia słusznego celu, jakim w przedmiotowej sprawie jest uzyskanie czasu na zakończenie procedury konkurencyjnej.
Powoływane na rozprawie przez Odwołującego okoliczności, że Zamawiający udzielił tego zamówienia za kwotę wyższą miesięcznie od kwot uzyskanych w postępowaniach konkurencyjnych na znacznie dłuższe okresy nie powinno dziwić, ponieważ powszechnie wiadomo, iż usługi trwające dłużej są w przeliczeniu na miesiąc znacznie tańsze.
Wyrok z dnia 6 lutego 2018 r., KIO 138/18
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.