Zamienność i interoperacyjność oraz powody ekonomiczne zmiany umowy

Na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli dotyczy realizacji, przez dotychczasowego wykonawcę, dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa - usług lub robót budowlanych, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, o ile stały się one niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki: (a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności wyposażenia, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego, (b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego, (c) wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa łączna wartość zmian nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków.

Zamawiający może udzielić zamówienia na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jeżeli wszystkie przesłanki określone w tym przepisie zostaną łącznie spełnione i będzie zachodzić pomiędzy nimi związek przyczynowo-skutkowy oraz czasowy.

Przesłanka pierwsza wymaga wykazania, że podmiotem, któremu zamawiający powierza realizację dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa - usług lub robót budowlanych, będzie ich dotychczasowy wykonawca (wykonawca zamówienia podstawowego).

Przesłanka druga wymaga wykazania, że dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, zamawiający działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. W Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 23 grudnia 2022 r., UZP/DKZP/KND/81/22, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że przepis art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie wymaga, aby zamówienie dodatkowe było nieprzewidywalne. Niemniej, jednak brzmienie przepisu art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje, że potrzeba realizacji zamówienia dodatkowego nie może istnieć na etapie opisywania przedmiotu zamówienia. Niezbędność realizacji dodatkowego zamówienia musi wystąpić, w trakcie realizacji zamówienia podstawowego, stanowiącego przedmiot umowy. Zamawiający nie może powoływać się na przesłankę zmiany umowy, określoną w art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdy „niezbędność” istniała już na etapie przygotowywania postępowania lub udzielenia zamówienia, a na skutek zmian decyzji zamawiającego dotyczących sfery jego potrzeb i wymagań, zamawiający uznał, że powstaje konieczność znacznego rozszerzenia wykonania zakresu zamówienia poza pierwotnie zakładany w opisie przedmiotu zamówienia. 

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że niezbędność” dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, należy interpretować jako prace, które są koniecznie potrzebne, nieodzowne dla realizacji celu zamówienia, a więc dla uzyskania świadczenia zgodnego z potrzebami zamawiającego ukazanymi w dokumentacji postępowania. Niezbędność zmiany powinna mieć charakter obiektywny, co oznacza, że konieczność dokonania zmiany powinna być ściśle powiązana z przedmiotem zamówienia podstawowego. Realizacja dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych musi być niezbędna, co oznacza, że niewykonanie ich spowoduje co najmniej nieprawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia podstawowego. 

W informacji o wyniku kontroli doraźnej KND/23/18/DKZP  Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, odnosząc się do stosowania art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp2004, którego treść jest tożsama z treścią art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, uznał, że dodatkowe roboty budowlane nieobjęte zamówieniem podstawowym to roboty nieprzewidywalne, natomiast nieprzewidywalność wystąpienia tych robót musi mieć charakter obiektywny i wynikać z przyczyn niezależnych od zamawiającego, nie zaś z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania postępowania lub wykonywania robót budowlanych. Ponadto, powyższe oznacza, że dodatkowych robót nie mógł przewidzieć zarówno Zamawiający, jak i wykonawca”. 

Zamawiający musi również wykazać, że zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności wyposażenia, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego (art. 455 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy Pzp) oraz zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego (art. 455 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy Pzp).

Przesłanka, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy Pzp nie powinna budzić wątpliwości. Zamawiający powinien wykazać, że zmiana dotychczasowego wykonawcy będzie racjonalnie nieuzasadniona, z powodów ekonomicznych lub technicznych, przy czym te powody mogą dotyczyć zamawiającego lub wykonawcę. W art. 455 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy Pzp ustawodawca wskazuje, że przykładowo mogą to być powody dotyczące zamienności lub interoperacyjności wyposażenia, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego. Zamawiający musi również wykazać, że zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego.

Warto zauważyć, że o ile powody ekonomiczne, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy Pzp mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej zamawiającego lub wykonawcy, to istotna niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów odnosi się wyłącznie do zamawiającego.

Zamawiający powinien zatem wykazać, że zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych (dotyczących zamawiającego lub wykonawcy), w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności wyposażenia, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego oraz że zmiana wykonawcy spowodowałaby znaczne zwiększenie kosztów lub istotną niedogodność dla zamawiającego. Powody ekonomiczne najczęściej będą dotyczyć ponoszenia kosztów przez zamawiającego lub wykonawcę.

Wystarczające natomiast będzie wykazanie, że zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana np. z powodów technicznych (dotyczących zamawiającego lub wykonawcy), w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności wyposażenia, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego oraz spowodowałaby znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że za powody ekonomiczne, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy Pzp można uznać znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego. Przepisy art. 455 ust. 1 pkt 3 lit. a oraz b ustawy Pzp nie powinny zatem budzić żadnych wątpliwości. 

Przesłanką trzecią konieczną do spełnienia jest wykazanie, że wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa łączna wartość zmian nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków. Wartość pierwotnej umowy to pierwotna wartość brutto wynagrodzenia wykonawcy określona w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli umowa zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości cen, dopuszczalną wartość zmiany ceny, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 3 lit. c ustawy Pzp, ustala się w oparciu o zmienioną cenę (zob. art. 455 ust. 4 ustawy Pzp).

Przepis art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp praktycznie odzwierciedla brzmienie art. 72 ust. 1 lit. b dyrektywy 2014/24/UE. Stąd taka treść art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

 

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal www.wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal www.wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych