Zmiana umowy wskutek niemożliwych do przewidzenia okoliczności

Na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, to zdarzenie, które w normalnym przebiegu wydarzeń było mało prawdopodobne do przewidzenia (zdarzenia, które nie mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego lub z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego).

Nieprzewidywalność ta powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych, a zaistniałe okoliczności nie mogą być spowodowane brakiem należytej staranności. Do takich okoliczności należy zaliczyć zjawiska losowe, a więc zdarzenia o charakterze nieprzewidzianym, nagłym i niezależnym od woli zamawiającego (klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki), nieprzewidywalne zmiany w przepisach prawa oraz inne zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego (zob. uchwały KIO/KD 17/12, KIO/KD 18/11 i KIO/KD 28/12).

Zmiana umowy dokonana na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp może mieć zastosowanie do nadzwyczajnego wzrostu cen materiałów i kosztów pracy, a więc okoliczności, których nie można było przewidzieć mimo odpowiednio starannego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, z uwzględnieniem dostępnej wiedzy o możliwości wzrostu takich cen (gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów).

Przepis art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp podobnie jak przepisy art. 357[1] k.c (rebus sic stantibus) oraz art. 358[1] § 3 k.c. stanowią mechanizmy o wyjątkowym charakterze, które mogą mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w tych przepisach przesłanek. Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń (okoliczności), które na etapie prowadzonego postępowania lub w chwili zwarcia umowy nie mogły być uwzględnione, jeżeli zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł ich przewidzieć. Wyjątkowość przepisów wyłącza jakikolwiek automatyzm ich stosowania.

Możliwość modyfikacji umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp każdorazowo musi być weryfikowana przez zamawiającego. Weryfikacja legalności zastosowania art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp następuje m. in. przez zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie umowy, w którym zamawiający zamieszcza opis modyfikacji i przyczyny modyfikacji (przyczyny dokonania zmian w umowie).

Dopuszczalność zmiany umowy o zamówienie publiczne w sytuacji wzrostu cen materiałów budowlanych oraz kosztów robocizny należy również rozważyć w na gruncie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający może bowiem przewidzieć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu klauzule waloryzacyjne.

Należy jednak pamiętać, że zastosowanie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wymaga wskazania w specyfikacji warunków zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu jednoznacznych postanowień umownych określających zakres zmian, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

W sytuacji wzrostu cen materiałów oraz kosztów robocizny, niezbędne jest ustalenie, czy takiego wzrostu cen faktycznie nie można było przewidzieć na etapie prowadzonego postępowania lub w chwili zawarcie umowy. Chodzi tu o nieprzewidywalność zobiektyzowaną wynikającą z zachowania należytej staranności przez zamawiającego. Przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy wzrostu cen materiałów budowlanych oraz kosztów robocizny, nie należy rozumieć sytuacji, której strony nie mogły przewidzieć, tylko zdarzenia, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było wręcz nieprawdopodobne. Niemożność przewidzenia wzrostu cen materiałów budowlanych oraz kosztów robocizny powodujących konieczność zmiany umowy musi być oceniana z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności konkretnego zamawiającego oraz wykonawcy (przedsiębiorcy).

Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą również zmienić jej treść w wyniku waloryzacji sądowej. Taka zmiana może być podyktowana np. nadzwyczajną zmianą stosunków (rebus sic stantibus), unormowaną w art. 357[1] k.c. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jedne z ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. W takim przypadku do zmiany wynagrodzenia właściwy jest sąd powszechny.

W wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r., I ACa 644/16, Sąd Apelacyjny w Krakowie zwrócił uwagę, że klauzula zezwalająca na modyfikację powstałego stosunku prawnego dotyczy tylko wyjątkowych i nadzwyczajnych sytuacji, a „nadzwyczajna zmiana” w rozumieniu art. 357[1] k.c. oznacza zmianę stosunków spowodowaną niezwykłymi okolicznościami, które rzadko się zdarzają, są wyjątkowe, niezwykłe. Są to okoliczności nie objęte typowym ryzykiem umownym, obiektywne i niezależne od stron. Sformułowanie „nadzwyczajna zmiana stosunków" eliminuje zastosowanie ww. przepisu w przypadkach zmian stosunków wykraczających poza zakres zwykłego ryzyka nie mających jednak charakteru nadzwyczajnego. Przesłankę nieprzewidywalności wiąże przepis art. 357[1] k.c. nie z przewidywaniem przez strony zdarzeń powodujących dla jednej z nich nadmierną trudność lub rażącą stratę, lecz z przewidywaniem następstw tych zdarzeń.

Nieprzewidywalność wpływu zmiany okoliczności na określone zobowiązanie stanowi, obok kryterium nadzwyczajnej zmiany stosunków, podstawę odróżnienia przypadków zwykłego ryzyka kontraktowego, z którym należy się zawsze liczyć się przy zawieraniu umowy od przypadków ryzyka wykraczającego poza ten zakres - nadzwyczajnego. Przewidywalność jako kategoria subiektywna, wiąże się ściśle z kwestią odpowiednich mierników staranności, jakiej można wymagać od stron stosunku umownego. W pojęciu tym mieści się obowiązek zachowania należytej staranności, którego niewypełnienie eliminuje możliwość uzyskania ochrony prawnej.

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium rzetelnej wiedzy o stosowaniu przepisów o zamówieniach publicznych