Roboty budowlane w rozumieniu przepisów o zamówieniach publicznych
Roboty budowlane w rozumieniu przepisów o zamówieniach publicznych
Roboty budowlane w rozumieniu art. 2 pkt 8 Pzp to wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c Pzp lub obiektu budowlanego, a także realizacja obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Pojęcie obiektu budowlanego zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 5d Pzp.
Obiektem budowlanym w rozumieniu art. 2 pkt 5d Pzp może być budynek spełniający określoną funkcję (budynek mieszkalny, budynek niemieszkalny), budowla (np. most, wiadukt, tunel, oczyszczalnia ścieków), a także zespół obiektów budowlanych w rozumieniu ustawy – Prawo budowlane, spełniający określoną funkcję gospodarczą lub techniczną, np. kompleks obiektów sportowych, w ramach którego funkcjonować będą odrębne budynki sali gimnastycznej, pływalni, siłowni itp.
Definicja robót budowlanych określona w art. 2 pkt 8 Pzp odpowiada definicji zamówień na roboty budowlane zawartej w dyrektywach 2014/24/UE i 2014/25/UE.
Pojęcie robót budowlanych w rozumieniu art. 2 pkt 8 Pzp oraz dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE jest autonomicznym pojęciem i ma znaczenie tylko na gruncie przepisów o zamówieniach publicznyc, dlatego nie może podlegać ocenie z punktu widzenia jego zgodności z pojęciem robót budowlanych zawartym w Prawie budowlanym.
Należy zauważyć, że zgodnie z motywem 19 preambuły do dyrektywy 2009/81/WE „Zamówienie można uznać za zamówienie na roboty budowlane tylko wtedy, jeśli jego przedmiotem jest dokładnie wykonywanie działalności objętych działem 45 „Wspólnego Słownika Zamówień« ustalonego rozporządzeniem (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (zwanego dalej „CPV”), nawet jeśli zamówienie obejmuje inne usługi konieczne do realizacji tych działań. Zamówienia na usługi mogą, w pewnych przypadkach, obejmować roboty budowlane. Jednakże o ile takie roboty budowlane mają charakter dodatkowy w stosunku do głównego przedmiotu zamówienia oraz stanowią jego ewentualną konsekwencję lub uzupełnienie, fakt włączenia takich robót w zakres zamówienia nie uzasadnia zakwalifikowania zamówienia jako zamówienia na roboty budowlane”.
Przepisy wydane na podstawie art. 2c to przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz.U. poz. 1125). Rozporządzenie to uwzględnia postanowienia dyrektyw 2014/24/UE oraz 2014/25/UE. W załączniku do rozporządzenia określony został wykaz robót budowlanych wynikający z przepisów dyrektyw 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.
„Realizacja obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego” to sytuacja, w której wykonawca ma wykonać gotowy obiekt budowlany, jak również umowy o roboty budowlane, których przedmiotem będzie wykonanie obiektu budowlanego zgodnego z wymaganiami zamawiającego na gruncie niestanowiącym własności zamawiającego, a następnie przeniesienie własności lub innych praw do gotowego obiektu.
W wyroku z dnia 18 stycznia 2007 r., C-220/05, Jean Auroux i inni v. Commune de Roanne (Dz.Urz. UE C 56, s. 4), Europejski Trybunał Sprawiedliwości „dokonując wykładni pojęcia zamówienia na roboty budowlane oraz pojęcia obiektu budowlanego na gruncie dyrektywy 93/37/WE, uznał, iż z zamówieniem publicznym mamy do czynienia w przypadku umowy, w której własność budynku parkingowego zostanie przeniesiona na instytucję zamawiającą dopiero po jego wybudowaniu. ETS wskazał, iż aby zostać uznanym za wykonawcę odpowiedzialnego za wykonanie zamówienia publicznego na roboty budowlane w rozumieniu art. 1 lit. a) ww. dyrektywy nie jest konieczne, aby podmiot zawierający umowę z instytucją zamawiającą był w stanie sam bezpośrednio własnymi siłami wykonać umówione świadczenie. Dodatkowo ETS stwierdził, że definicja zamówienia publicznego na roboty budowlane należy do właściwości prawa wspólnotowego i kwalifikacja takich umów w prawie krajowym pozostaje bez wpływu na ustalenie czy dane porozumienie jest objęte zakresem stosowania dyrektywy. Z tez wyroku C-220/05 wynika, iż w celu ustalenia, że dochodzi do udzielenia zamówienia na roboty budowlane w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 93/37/WE, wystarczające jest wykazanie, iż rezultat wykonywanych robót budowlanych ma pełnić funkcję gospodarczą lub techniczną, zamierzenie budowlane będzie realizowane zgodnie z wymogami zamawiającego, a zawierane porozumienie (umowę) będzie cechować pisemność i odpłatność”.
Jeżeli zatem zamawiający zamierza wynająć nieruchomość, która odpowiadałaby jego wymaganiom, w sytuacji gdy zachodzi konieczność wykonania robót budowlanych (np. wybudowania obiektu budowlanego), nie będzie miał zastosowania art. 4 pkt 3 lit. i Pzp. Przedmiotem takiego zamówienia nie będzie najem nieruchomości, lecz wykonanie robót budowlanych w rozumieniu art. 2 pkt 8 Pzp.
Kwestia uznania za roboty budowlane przeniesienia własności budynku dopiero po jego wybudowaniu była przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego w wyroku z dnia 16 września 2009 r., II CSK 104/09. W sprawie, której ten wyrok dotyczył, pozwana chciała ulokować swoją siedzibę na zabudowanej nieruchomości, ale nie mogła zawrzeć umowy o jej kupno wraz z przeniesieniem własności, bo budynek, w którym widziała swoją siedzibę w chwili zawierania pierwszej transakcji, jeszcze w ostatecznej postaci nie istniał. Nie można więc było nabyć nieistniejącego przedmiotu umowy sprzedaży nieruchomości, nie można też było zawrzeć umowy warunkowej. Przyjęto więc - typową w takich przypadkach - umowę przedwstępną, wywierającą skutek zobowiązujący. Określono w niej oraz w dwóch umowach towarzyszących, że właściwy przedmiot sprzedaży w postaci budynku dopiero powstanie dzięki modernizacji istniejącego obiektu, ale tak dalece, że nawet zostaną dobudowane dwie kondygnacje oraz urządzone otoczenie całej nieruchomości (parkingi itd.). Określono także, że ceną sprzedaży, wskazaną już w chwili zawierania umowy przedwstępnej, będzie cena przyszłego budynku, na którego modernizację należało uzyskać pozwolenie na budowę. Sąd Najwyższy uznał, że w takim przypadku chodziło o normalną inwestycję w zakresie robót budowlanych, którą w dodatku pozwany systematycznie finansował, nazywając w pismach procesowych zaliczkowaniem na poczet ceny sprzedaży. Odnosząc się do orzecznictwa europejskiego, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że „w wyroku ETS z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie Jean Auroux (...) wyraźnie stwierdzono, iż przeniesienie własności budynku dopiero po jego wybudowaniu nie jest sprzedażą nieruchomości, lecz umową o roboty budowlane, które to roboty może wykonywać kolejny podmiot, będący wobec stron umowy osobą trzecią. Taką osobą w niniejszej sprawie jest generalny wykonawca. Ponadto, zgodnie z powyższym wyrokiem, dla wykazania, że chodzi o udzielenie zamówienia publicznego wystarczy dowiedzenie wykonywania robót odpłatnie, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. (…). Przenosząc to rozstrzygnięcie na rozpatrywaną sprawę, można stwierdzić, że wykonawca realizował zamówienie według wskazań pozwanej”.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach