Zaakceptowanie wzorca umowy lub podpisanie umowy z zamawiającym nie odbiera wykonawcy możliwości dochodzenia swoich ewentualnych roszczeń na gruncie postępowania cywilnego, jeżeli w ocenie wykonawcy dojdzie do naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego

Zgodnie z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Przepis art. 483 § 1 k.c. nie ustanawia zasady, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego ma odbywać się ściśle według wartości tego, czego lub w jakim zakresie dłużnik nie zrobił, choć winien był zrobić dla należytego wykonania zobowiązania. Zgodnie z art. 484 § 1 k.c. kara umowna należy się z samego faktu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w dodatku bez względu na wysokość poniesionej szkody. (...)

W kwestii kar umownych należy także wskazać, że pomimo, iż orzecznictwo i doktryna akcentuje ich główny - kompensacyjny - charakter, to kary te mogą także pełnić inne funkcje, obok funkcji odszkodowawczej.

Ich wysokość, czy zasady nakładania nie muszą więc ściśle korespondować z wysokością czy źródłem szkody. Kary umowne są również narzędziem o funkcji mobilizującej i dyscyplinującej stronę umowy do należytego wykonywania umowy. Zadania te można określić mianem funkcji stymulacyjnej kary umownej, bowiem zastrzeżenie kary umownej ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania (…).

Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań (zob. wyrok SN z dnia 8 sierpnia 2008 r., V CSK 85/08, LEX nr 457785; wyrok SA we Wrocławiu z dnia 27 lutego 2013 r., I ACa 99/13, LEX nr 1313465; wyrok SA w Gdańsku z dnia 14 maja 2013 r., I ACa 174/13, LEX nr 1375649; wyrok SA w Poznaniu z dnia 11 czerwca 2013 r., I ACa 365/13, LEX nr 1345561). Skłania ona tym samym stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia zobowiązania i stanowi dodatkowy instrument służący zapewnieniu gwarancji należytego wypełnienia zobowiązań.

Zamawiający ma prawo korzystać z tych funkcji kar umownych po to, by zapewnić sobie możliwie szeroki wachlarz gwarancji, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie publiczne w sposób oczekiwany przez zamawiającego, terminowy i zgodny z wymaganymi standardami.

W wyroku z dnia 6 maja 2016 r., KIO 626/16 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Zawieranie umów w sprawie zamówienia publicznego cechują liczne odrębności od zawierania umów między podmiotami prywatnymi. Różnica jest widoczna już w samym fakcie, że zamawiający nie dysponuje dowolnością w doborze drugiej strony stosunku zobowiązaniowego, jak również nie może uchylić się od zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert. Z drugiej strony ustawodawca wyposażył zamawiającego w uprawnienia służące przeprowadzeniu postępowania w sprawie zamówienia publicznego, w tym służące ukształtowaniu warunków współpracy na zasadach odpowiadających uzasadnionym wymogom zamawiającego. Temu służy m.in. uprawnienie do ukształtowania istotnych dla stron postanowień umowy (art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia mogą być uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak, co do zasady, nie z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w przypadku umów adhezyjnych, a z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. Podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych, zamawiający określa istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia (vide: wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1166/13)”.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że „(…) odwołanie składane do Izby jest środkiem ochrony prawnej a nie narzędziem do negocjacji z Zamawiającym i do domagania się - z uwagi na adhezyjny charakter wzoru umowy określanego przez jedną stroną stosunku zobowiązaniowego - modyfikacji czy doprecyzowania przez Izbę postanowień umowy w sposób korzystny i uznawany przez potencjalnego oferenta za pożądany i właściwy. Jeżeli w sferze stosunków prywatno-prawnych strona umowy adhezyjnej nie ma w istocie możliwości negocjowania jej warunków, to nie sposób uznawać, by taką możliwością dysponował potencjalny oferent na gruncie postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Do zakwestionowania postanowień wzoru umowy przyjętego przez zamawiającego może dojść jedynie wówczas, gdy zostanie w sposób rzeczowy wykazane, że postanowienia te, z uwagi na sprzeczność z regulacjami Kodeksu cywilnego, naruszają w konsekwencji przepisy ustawy P.z.p., w tym zasady wynikające z tych przepisów. O naruszeniu zasad udzielania zamówień publicznych lub innych przepisów ustawy P.z.p. wskutek określonego wzoru umowy można mówić w przypadku, gdy istnieje bezpośrednie lub pośrednie przełożenie pomiędzy tymi wymaganiami a możliwością ubiegania się wykonawcy o zamówienia na równi z innymi wykonawcami znajdującymi się w identycznej sytuacji faktycznej i prawnej (por. wyrok KIO 398/14)”. (…)

W pełni aktualny pozostaje na gruncie tej sprawy pogląd wyrażony w (…) wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga 67/08, gdzie wskazano: „Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy do czynienia ze swoistego ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353 (1) k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędnym jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę".

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła zwróciła również uwagę, że „(…) zaakceptowanie wzorca umowy, czy nawet podpisanie umowy z Zamawiającym, nie odbiera wykonawcy możliwości dochodzenia swoich ewentualnych roszczeń na gruncie postępowania cywilnego, jeżeli w ocenie wykonawcy będzie dochodziło rzeczywiście do naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego. Możliwość sądowego dochodzenia swoich roszczeń, jeżeli w ocenie strony umowy, takie powstaną, może przy tym zostać uznana za czynnik niwelujący ryzyka, na które ogólnie powoływał się Odwołujący. W sporze wynikającym z realizacji umowy wykonawca może przedstawiać argumenty dotyczące m.in. sposobu wykładni oświadczeń woli, zgodnego zamiaru stron i celu umowy (art. 65 k.c.), żądania zmniejszenia kary umownej, gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane lub gdy kara umowna jest rażąco wygórowana (art. 484 § 2 k.c.)”.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 maja 2016 r., KIO 626/16

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych