Czy za zmianę zastosowanej technologii przebudowy drogi można uznać za realizację dodatkowych robót budowlanych określonych w art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp?

Zgodnie ze wskazanym w aneksie jako podstawa jego zawarcia art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp, zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności, tj. zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Tym samym zamawiający chcąc dokonać zmiany umowy w celu realizacji nowych dostaw, usług lub robót budowlanych nie musi wykazywać, że zmiana ta była przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, czy że jest to zmiana nieistotna w rozumieniu art. 144 ust. 1e Pzp. W przypadku zmian dotyczących realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych wartość każdej kolejnej zmiany nie może przekraczać progu 50% wartości zamówienia.

Wskazać należy, że przesłanki wymienione w art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp umożliwiające zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego mają zastosowanie do wszystkich rodzajów zamówień tj. do dostaw, usług jak i do robót budowlanych.

Przechodząc do analizy treści art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp warto również zauważyć, że dyspozycja powyższego przepisu nie wymaga, aby dodatkowe dostawy, usługi lub roboty budowlane były tożsame z przedmiotem zamówienia podstawowego lub też by stanowiły jego kontynuację. Istotnym jest natomiast by ich wykonanie było niezbędne. Uznać należy, iż niezbędność, o której mowa powyżej, interpretować należy jako okoliczność, kiedy to na skutek niewykonania zamówień dodatkowych nie zostałyby zrealizowane wszystkie cele zamówienia podstawowego.

Dokonanie modyfikacji umowy bez wykazania niezbędności wprowadzenia zmian w zamówieniu podstawowym stanowiłoby de facto udzielenie nowego zamówienia, które mogłoby być zrealizowane samodzielnie w odrębnym postępowaniu, niezależnie od tego udzielonego pierwotnie.

Zmiana umowy w takich warunkach byłaby nie tylko sprzeczna z treścią art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp, ale również skutkowałaby naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiający w wyjaśnianiach przedstawionych w ramach kontroli doraźnej wskazywał na zmianę zastosowanej technologii przebudowy drogi, natomiast w aneksie do umowy został powołany art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. okoliczności uzasadniające zmianę umowy w przypadku, gdy zmiany te dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i spełnione zostały warunki opisane w tym punkcie.

Jak wynikało z pisma „Ostateczne uzgodnienia dotyczące przebudowywanej drogi (…)” zmiana umowy dokonana została w konsekwencji błędu wykonawcy. Ponadto z dokumentacji tejże wynikało, iż w ramach realizacji zamówienia wykonawca rozpoczął prace związane z położeniem siatki wzmacniającej, jednakże w związku z napotkanymi trudnościami zaniechał wykonania przebudowy w tej technologii, a wykonał przedmiot zamówienia przy zastosowaniu innych rozwiązań. Ten stan faktyczny potwierdza m.in. notatka służbowa, w której wskazano, iż „(...) na przebudowanej drodze relacji M. - K. nie położono siatki wzmacniającej na łączeniu istniejącej nawierzchni bitumicznej z poszerzonymi jezdniami. Potwierdził tę informację obecny kierownik budowy (...). Pracownicy (… zaznaczyli, że została już na całym odcinku drogi ułożona warstwa wiążąca o około 1-2 cm grubszej warstwie aniżeli zawierał to projekt. Wójt gminy zażądał sfrezowania warstwy wiążącej i położenia siatki wzmacniającej zgodnie z projektem”.

W ocenie Prezesa Urzędu Zamowień Publicznych z powyższego wynikało, że doszło do nienależytego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych stanowiących przedmiot zawartej umowy. Z notatki tej bowiem wynikało, iż wykonawca samodzielnie podjął decyzję o zmianie technologii wykonania tej części zamówienia poprzez nieułożenie siatki wzmacniającej i zastosowaniu innego rozwiązania. Stanowisko zamawiającego opisane w tej notatce wskazywało na fakt, iż nie godził się on wstępnie na realizację zamówienia, jaką zrealizował wykonawca, żądając sfrezowania warstwy wiążącej i położenia siatki, a zatem wykonania zamówienia zgodnie z projektem. Świadczyć to mogło o tym, że zamawiający nie przewidywał takich zmian w zakresie technologii wykonania prac. Ostatecznie jednakże po uwzględnieniu stanowiska projektanta, że sfrezowanie drogi może osłabić jej konstrukcję, a siatka może nie spełniać swojej roli, uzgodniono zmianę technologii na zaproponowaną, a właściwie wykonaną przez wykonawcę.

Prezes Urzędu Zamowień Publicznych uznał, że zmiana umowy związana ze zmianą technologii i materiałów, nie była podyktowana przyczynami o obiektywnym charakterze, a była konsekwencją działań realizacyjnych wykonawcy, który niezgodnie z umową wykonał tę część zamówienia. Następcza zmiana umowy w powyżej wskazanych okolicznościach nie wynikała z technicznych lub technologicznych uwarunkowań, które były skutkiem problemów o obiektywnym charakterze, wynikały natomiast wyłącznie z decyzji podejmowanych przez wykonawcę na etapie realizacji przedmiotu zamówienia.

W ocenie Prezesa Urzędu Zamowień Publicznych modyfikacje przedmiotu zamówienia w postaci zmiany umowy w części obejmującej położenie siatki wzmacniającej i zastąpienie jej położeniem dodatkowej warstwy wiążącej 1-2 cm grubszej aniżeli zawierał projekt budowlany i projektowaną warstwę ścieralną o grubości minimum 5 cm, wskazywały na to, iż taką zmianę technologii i materiałów wykorzystanych do realizacji zamówienia, jak również zmianę rozwiązań projektowych tejże inwestycji, należało uznać za istotną, która w sposób jednoznaczny powinna zostać opisana w warunkach umożliwiających dokonanie takiej zmiany. Prezes Urzędu Zamowień Publicznych uznał również, że brak tak określonego jednoznacznie warunku zmiany umowy, może prowadzić do wniosku, iż jest to zmiana przedmiotowo istotna, która w sposób jednoznaczny i precyzyjny powinna zostać określona w postanowieniach SIWZ.

Pomimo tego, iż zamawiający w wyjaśnieniach wskazał, iż wymóg (realizacji zamówienia poprzez m.in. położenie siatki wzmacniającej) nie wpłynął na ograniczenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, gdyż technologia ta była typowa i standardowa dla danego zakresu robót, a na stosowanie takiej technologii muszą być przygotowane wszystkie podmioty zajmujące się naprawą i remontem nawierzchni dróg, nie można wykluczyć sytuacji, w której w przypadku określenia przez zamawiającego w specyfikacji możliwości zmiany technologii i materiałów wykonania tej części zamówienia, udział w tym postępowaniu mogliby wziąć także inni wykonawcy.

Zdaniem Prezesa Urzędu Zamowień Publicznych bez znaczenia w tym przypadku było, czy dana technologia jest typowa i standardowa, gdyż stopień zainteresowania zamówieniem i tym samym treść propozycji ofertowych uzależniona jest nie tylko i wyłącznie od zastosowanej technologii. Na decyzję wykonawcy o przystąpieniu do postępowania o udzielenie zamówienia ma również wpływ szereg innych czynników, w tym organizacyjnych, finansowych, związanych z oceną ryzyka transakcyjnego, itp., które niewątpliwie w połączeniu z projektowanymi rozwiązaniami technicznymi i materiałowymi mają wpływ na ostateczną decyzję o udziale wykonawcy w danym postępowaniu.

Stabilność warunków zamówienia opisanych w specyfikacji, w tym w szczególności istotnych elementów zakresu świadczenia wpływa bowiem na krąg potencjalnych podmiotów, które mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zmiana rozwiązań technologicznych i materiałowych w odniesieniu do pierwotnie określonych warunków, potencjalnie mogła mieć wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych tym zamówieniem.

Reasumując, Prezes Urzędu Zamowień Publicznych wskazał, iż z przekazanej dokumentacji nie wynikało, iż realizacja dodatkowych robót budowlanych, polegająca na zastosowaniu technologii związanej z rezygnacją z położenia siatki wzmacniającej przewidzianej w dokumentacji zamówienia podstawowego i zastosowaniu grubszej warstwy wiążącej na nawierzchni była niezbędna, zgodnie z przesłanką przewidzianą w art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp, stanowiącą podstawę zawartego aneksu do umowy o roboty budowlane.

Prezes Urzędu Zamowień Publicznych zwrócił uwagę, że dodatkowe roboty budowlane nieobjęte zamówieniem podstawowym to roboty nieprzewidywalne, natomiast nieprzewidywalność wystąpienia ww. robót musi mieć charakter obiektywny i wynikać z przyczyn niezależnych od zamawiającego, nie zaś z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania postępowania lub wykonywania robót budowlanych.

Oznacza to, że dodatkowych robót nie mógł przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca.

Z dokumentacji pozostającej w dyspozycji Urzędu Zamówień Publicznych wynikało, że na etapie realizacyjnym wykonawca rozpoczął prace związane z położeniem siatki wzmacniającej, jednakże w związku z napotkanymi trudnościami zaniechał wykonania przebudowy w tej technologii, a wykonał przedmiot zamówienia przy zastosowaniu innych rozwiązań. Zatem wykonanie w sposób odmienny niż projektowany wzmocnienia nawierzchni drogi wynikało z przyczyn zależnych od wykonawcy, który zaniechał wykonania tego elementu w sposób opisany w dokumentacji, dlatego też ujęcie późniejszych robót z tym związanych oraz dokonanie zmiany umowy po wykonaniu ww. robót, było sprzeczne z art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zmiana umowy polegająca na zmianie technologii wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie określonej nawierzchni stanowiła zatem naruszenie art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Informacja o wyniku kontroli doraźnej KND/23/18/DKZP