Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty

Wykonawca powinien tak skalkulować cenę swojej oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w spodziewanym przez niego zysku

W (…) formule „zaprojektuj i wybuduj” charakterystycznym jest to, że to wykonawca - w oparciu o podany przez Zamawiającego program funkcjonalno-użytkowy, który wskazuje jedynie na cele i efekty - opisuje szczegółowo przedmiot zamówienia. W takim przypadku zasadnym jest ustalenie przez Zamawiającego, iż wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy - czyli stanowi pewną, nieprzekraczalną kwotę, za jaką wykonawca sporządzi dokumentację projektową i wybuduje drogę.

Zgodnie z art. 632 § 1 k.c., jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Taki sposób określenia wynagrodzenia wiąże się oczywiście z większym ryzykiem dla wykonawcy, bowiem jeśli rozmiar prac będzie większy niż zakładany i trzeba będzie ponieść dodatkowe koszty, to nie będzie podstaw do żądania od zamawiającego ich zapłaty.

Oznacza to, że wykonawcy, będący profesjonalistami w tej branży winni, mając na uwadze swoją wiedzę i doświadczenie, skalkulować w cenie oferty wszelkie ryzyka związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z wytycznymi podanymi przez Zamawiającego. Wykonawca powinien zatem tak skalkulować cenę swojej oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w spodziewanym przez niego zysku.

W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający przyjmując jako regułę wynagrodzenie ryczałtowe, wskazał także w subklauzuli 13.1 na możliwość wprowadzenia zmian, które zdaniem wykonawcy będą konieczne dla realizacji kontraktu zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. Wprowadzenie ewentualnych zmian w kontrakcie będzie wiązało się ze zmianą terminu jego realizacji i/albo zmianą wynagrodzenia. Zamawiający dopuścił także w lit. B subklauzuli 13.1 dokonanie zmian w stosunku do wytycznych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym.

Zgodnie z treścią art. 353[1] k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego.

Zakres zastosowania zasady swobody umowy w postępowaniu o zamówienie publiczne, wyraził Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08, gdzie wskazano, iż „Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353[1] k.c. statuującej zasadę swobody umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy.

Od razu nasuwa się doniosłe praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego wskutek udzielenia zamówienia publicznego.

Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353[1] k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców.

W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach.

Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową.

Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę”.

 

Wyrok z dnia 25 października 2016 r., KIO 1883/16

Źródło:  ww.uzp.gov.pl