O uchylaniu się wykonawcy od zawarcia umowy

Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy było ustalenie, czy Zamawiający był uprawniony do uznania, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy.

Pojęcie „uchylania się od zawarcia umowy” zostało zinterpretowane zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W szczególności należy wskazać na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja 2001 r., sygn. akt II CKN 440/00, zgodnie z którym za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. 

Ww. stanowisko Sądu Najwyższego powoływane jest w orzeczeniach sądów okręgowych (np. w wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 6 września 2005 r., II Ca 460/05) oraz w orzeczeniach Izby (np. wyrok z dnia 17 stycznia 2013 r., KIO 14/13). 

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujące na brak zamiaru zawarcia umowy. Przykładowo, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 maja 2013 r., KIO 1123/13, przy założeniu, iż termin „uchylać się” oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”, należy dojść do przekonania, że stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Oczywiście tym bardziej uchylanie się może polegać na zaniechaniu dokonania pewnych czynności, które powinny zostać dokonane. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w odniesieniu do przesłanki uchylania się od zawarcia umowy, kładzie się zatem nacisk na ustalenie występowania po stronie wykonawcy braku zamiaru zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, iż zachowanie Odwołującego po wezwaniu go przez Zamawiającego do zawarcia umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jakkolwiek dalekie jest od wzorca należytej staranności, do jakiej zobligowany jest wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może być jednak zakwalifikowane jako uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak bowiem wynika zarówno z pism Odwołującego z dnia 18 grudnia 2017 r. (zawierającego błędną datę 16 grudnia 2017 r.) oraz 19 grudnia 2017 r., jak i stanowiska zawartego w treści odwołania oraz przedstawionego na rozprawie, Odwołujący przez cały czas wyrażał wolę zawarcia z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Nie ulega wątpliwości, iż sposób poinformowania Zamawiającego przez Odwołującego o przeszkodzie w podpisaniu umowy w wyznaczonym terminie świadczy o braku należytej staranności w działaniach podejmowanych przez tego wykonawcę. Odwołujący powinien był zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie dodatkowego terminu na zawarcie umowy drogą faksu, tj. używając podstawowego kanału komunikacji pomiędzy stronami, wskazanego w treści SIWZ, a w przypadku posłużenia się pocztą elektroniczną powinien skorzystać z adresu e-mail zadeklarowanego do kontaktów z Zamawiającym. A jeśli było to niemożliwe lub nadmiernie utrudnione, to przynajmniej odpowiednio opisać wiadomość - niezależnie bowiem od działania automatycznych narzędzi typu firewall, żaden rozsądny odbiorca nie powinien otworzyć załączników wiadomości nadanej z wątpliwego adresu, dodatkowo nieposiadającej tekstu. 

W szczególności jednak, po wysłaniu ww. wniosku Odwołujący powinien się upewnić, czy został on doręczony Zamawiającemu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej okoliczności te świadczą jednak o niestaranności w działaniach wykonawcy, lecz nie o zamiarze uchylenia się od zawarcia umowy. Podobnie należałoby ocenić sytuację, w której Odwołujący w ogóle nie wysłałby takiego pisma. 

Należy przy tym zauważyć, iż jakkolwiek wniosek Odwołującego nie został skutecznie doręczony Zamawiającemu, co zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego mogło być związane z funkcjonującym u niego systemem ochrony poczty elektronicznej, to jednak w świetle wskazanych powyżej poglądów wyrażanych w orzecznictwie, dla dokonania oceny pod względem występowania przesłanki uchylania się od zawarcia umowy, istotne znaczenie ma nie tyle fakt skutecznego doręczenia takiego pisma Zamawiającemu, lecz zamiar Odwołującego zwrócenia się do Zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie dodatkowego terminu na zawarcie umowy (a przynajmniej wobec zaistniałych okoliczności, zamiaru takiego obecnie nie można negować). 

Rozpoznając niniejszą sprawę niewątpliwie należy wziąć pod uwagę fakt powoływania się przez Odwołującego na zdarzenie losowe (wypadek pełnomocnik Odwołującego upoważnionej do zawarcia umowy), które miało stanowić przyczynę braku możliwości zadośćuczynienia wezwaniu Zamawiającego. 

Należy również mieć na uwadze termin, jaki został wyznaczony przez Zamawiającego na zawarcie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, który w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej był zdecydowanie za krótki. 

Zamawiający, wysyłając do Odwołującego wezwanie o godz. 9:00 rano w dniu 15 grudnia 2017 r. (piątek), wyznaczył termin zawarcia umowy i wniesienia zabezpieczenia na dzień 18 grudnia 2017 r. (poniedziałek) godz. 12:00. Elektroniczna wersja umowy wraz z dodatkowymi informacjami została przesłana Odwołującemu w piątek 15 grudnia 2017 r. o godz. 10:40. Przy uwzględnieniu wyłącznie dni roboczych, termin wyznaczony przez Zamawiającego wyniósł niewiele ponad 1 dzień. Termin na podpisanie umowy i wniesienie zabezpieczenia jej należytego wykonania w części II postępowania wyniósł ostatecznie ok. 1 tygodnia, a, jak oświadczył pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie, Odwołujący nie został przez niego uprzedzony, iż w przypadku części I postępowania termin ten będzie zdecydowanie krótszy. 

Należy również podkreślić, iż Zamawiający podjął decyzję o uznaniu, że Odwolujący uchyla się od zawarcia umowy jeszcze tego dnia, który został przez niego wyznaczony na zawarcie umowy, nie starając się w żaden sposób skontaktować z Odwołującym w celu upewnienia się, iż w istocie uchyla się on od zawarcia umowy. Zamawiający całkowicie pominął możliwość wystąpienia zdarzenia losowego, które uniemożliwiło Odwołującemu zadośćuczynienie wezwaniu i niezwłocznie przystąpił do wyboru czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. 

Jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, w istocie swoją decyzję podjął on w oparciu o wcześniejsze rozmowy telefoniczne prowadzone z pracownikami spółki wchodzącej w skład konsorcjum Odwołującego, opisane w notatkach służbowych, z których wynikało, że Odwołujący prawdopodobnie nie podpisze umowy dla przedmiotowej części ze względu na trudności ze spełnieniem jej wymagań.

Należy jednak zauważyć, że rozmowy takie formalnie nie mogą być uznane za dowód uchylania się od zawarcia umowy. Po pierwsze bowiem były prowadzone z osobami, które nie były formalnie uprawnione do występowania w imieniu Odwołującego. Po drugie, w postępowaniu obowiązuje zasada pisemności. Po trzecie, nie stanowiły oświadczeń o odstąpieniu od zawarcia umowy, a nawet nie zakładały stuprocentowo, że do jej zawarcia ze strony wykonawcy nie dojdzie, lecz jedynie wskazywały na taką możliwość lub przypuszczenia mówiącego. 

Nie zmieniają więc faktu, że Zamawiający, podejmując decyzję o wyborze oferty kolejnego wykonawcy, oprócz własnego przekonania w tym zakresie, powinien mieć też bardziej formalne oświadczenie lub bardziej jednoznaczne zachowanie wykonawcy, np. niestawienie się na drugi termin zawarcia umowy. 

Mając na uwadze powyższe, a w szczególności fakt zwrócenia się przez Odwołującego do Zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie dodatkowego terminu, co bez względu na prawidłowość wykonania tej czynności świadczy o woli Odwołującego zawarcia przedmiotowej umowy (a co najmniej uniemożliwia przyjęcie zamiaru uchylenia się od jej zawarcia), Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, iż ustalone okoliczności faktyczne nie pozwalają na uznanie, iż doszło do ziszczenia się przesłanki uchylania się Odwołującego od zawarcia umowy. 

 

Wyrok z dnia 19 stycznia 2018 r., KIO 2738/17 

Źródło:  www.uzp.gov.pl