Czy podpisane przez strony protokoły konieczności można uznać za umowy zawarte w formie pisemnej?

Najlepsze komentarze czytaj wPrzetargach.pl

Czy podpisane przez strony protokoły konieczności można uznać za umowy zawarte w formie pisemnej?

Zdaniem Głównej Komisji Orzekającej, nie można zgodzić się z poglądem zawartym w uzasadnieniu orzeczenia Komisji Orzekającej I instancji, że podpisane przez strony protokoły konieczności uznać można - w okolicznościach przedmiotowej sprawy - za umowy zawarte w formie pisemnej, zarówno w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, jak i prawa zamówień publicznych. Prawdą jest, że - jak wynika z przytoczonego w sprawie orzeczenia GKO z dnia 22 marca 2010 r. - protokół konieczności może być w okolicznościach konkretnej sprawy uznany za zawartą umowę, rodzącą skutki cywilnoprawne właściwe dla umowy jako dwustronnej czynności prawnej. Przyjęcie takiej tezy wymagałoby jednak stwierdzenia - w świetle reguł interpretacji oświadczenia woli określonych w art. 65 k.c. - że w konkretnym przypadku zamiarem stron było złożenie wiążących oświadczeń woli, stanowiących element czynności prawnej (umowy).

Analiza całokształtu okoliczności faktycznych, będących przedmiotem rozpoznania przez Główną Komisję Orzekającą na skutek odwołania złożonego przez Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych na niekorzyść obwinionego, nie pozwala jednak na takie stwierdzenie.

Przeciwnie, z pozostałych okoliczności wynika, że osoby uczestniczące w sporządzaniu protokołów konieczności ze strony zamawiającego nie traktowały przedmiotowych protokołów jako umowy (umów), skoro już po podpisaniu tychże protokołów prowadzono postępowanie w celu zawarcia umowy nr 63/2012 (datowanej według jej treści na 3 sierpnia 2011 r., choć opatrzonej numeracją z 2012 r.), stanowiącej podstawę do wykonania robot dodatkowych w stosunku do robót przewidzianych umową nr 71/2010 z 2 września 2010 r. Świadczy o tym treść dokumentu zatytułowanego „Protokół z negocjacji w postępowaniu na zamówienie publiczne w trybie z wolnej ręki na wykonanie robót dodatkowych dla zamówienia pn. Przebudowa i rozbudowa zespołu basenów odkrytych w WOSiR”. Jak wynika z tego dokumentu, negocjacje prowadzone były 3 sierpnia 2011 r. i zakończyły się następującą konkluzją: „W wyniku przeprowadzonego postępowania Komisja proponuje zawrzeć umowę z Firmą (...) Sp. z o.o. na wykonanie robót dodatkowych określonych w protokołach konieczności na kwotę 715.091,13 zł brutto”. Umowa nr 63/2012 została podpisana przez wykonawcę tego samego dnia, w którym prowadzono negocjacje, tj. 3 sierpnia 2011 r. Należy zauważyć, że składzie komisji prowadzącej negocjacje i podpisującej protokół z negocjacji był p. (...) - zastępca dyrektora WOSiR, co dodatkowo świadczy o tym, że nie można uznać, aby wcześniej zawarł on w imieniu zamawiającego umowy w postaci protokołów konieczności. Gdyby tak było, to nie tylko jego udział w późniejszych pracach komisji prowadzącej negocjacje co do tych samych robót byłby bezprzedmiotowy, ale i samo działanie tej komisji byłoby bezprzedmiotowe.

Trafnie Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych podnosi, że wspomnianych protokołów konieczności nie można uznać za umowy także z tego względu, że nie zawierają wszystkich elementów składających się na essentialia negotii umowy. Wprawdzie nie można zgodzić się z Rzecznikiem, że do tych składników przedmiotowo istotnych należy także oznaczenie terminu wykonania robót, jednak z pewnością elementem takim jest wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Jak słusznie zauważono w odwołaniu, protokoły konieczności wskazują jedynie określoną przez strony wartość robót, natomiast wynagrodzenie zostało dopiero ustalone - w sposób odbiegający od łącznej wartości wskazanej w protokołach konieczności - w umowie z dnia 3 sierpnia 2011 r. A zatem, zakładając elementarną racjonalność postępowania stron, podejmujących - jak wyżej wspomniano - dalsze czynności mające na celu zawarcie umowy, nie można przyjąć, że doszło już do zawarcia umowy we wcześniejszym terminie. Gdyby tak było, to miałby rację składający odwołanie, że w istocie można by mówić nie o jednej umowie, ale o tylu umowach, ile było protokołów konieczności. Taka teza kłóciłaby się w oczywisty sposób z wolą stron wyrażoną zarówno w toku realizacji umowy nr 71/2010, jak i w związku z zawarciem umowy nr 63/2012. Warto także zauważyć, na co zwraca też uwagę Rzecznik Dyscypliny, że wniosek o tym, że już protokoły konieczności stanowiły umowy, nie jest możliwy do pogodzenia z treścią umowy nr 71/2010, w której znalazło się postanowienie (§ 4 pkt 2), zgodnie z którym: „Roboty dodatkowe wynikłe w trakcie realizacji niniejszej umowy z przyczyn określonych w (…) mogą być realizowane jedynie po zawarciu odrębnej umowy". Wszystko wskazuje zatem na to, że przedmiotowych protokołów konieczności nie można uznać za zawarte na piśmie umowy, wymagane przepisami prawa zamówień publicznych. Główna Komisja Orzekająca zgadza się przy tym z Rzecznikiem Dyscypliny, że za taką interpretacją przemawia także treść przytoczonego w odwołaniu fragmentu uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 20 czerwca 2013 r.

Rzecznik Dyscypliny powołał się także na wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20 czerwca 2013 r. (I ACa 80/13), w uzasadnieniu którego stwierdzono m.in: „Co do twierdzenia strony powodowej, że protokół konieczności z dnia 25 lutego 2011 r. stanowi w istocie pisemną umowę w tym zakresie, w ocenie Sądu Apelacyjnego brak jest podstaw do takiego przyjęcia. (...) Świadek J.D., jak wynika z treści jego zeznań (przyznał, że strony nie zawarły pisemnej umowy co do tej kwestii), nie traktował tego protokołu konieczności jako de facto pisemnej umowy w zakresie ustalenia robót dodatkowych, za czym dodatkowo przemawia także treść jego pisma (...), kierowanego do strony pozwanej, w treści którego wnosił o przygotowanie umowy o roboty dodatkowe, przeto miał świadomość, że umowa taka nie została zawarta i nie stanowi jej protokół konieczności (...). Ponadto w samym protokole konieczności znajduje się zdanie „Niniejszy protokół stanowi podstawę wykonania ww. robót i sporządzenia aneksu do umowy (...)”, co w ocenie Sądu Apelacyjnego stanowi dodatkowy dowód na fakt, że strony tego protokołu konieczności nie traktowały go jako umowy, ani też jako aneksu do umowy już istniejącej i co więcej - miały świadomość, że koniecznym jest co najmniej pisemny aneks do umowy (...)”. Reasumując, według Rzecznika Dyscypliny, wolą stron było ustalenie zakresu rzeczowego robót budowlanych i określenie ich wartości, stanowiącego podstawę do negocjacji z wykonawcą i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie zawarcie docelowej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Powyższe okoliczności przemawiały, zdaniem Rzecznika, za tym, że odwołanie od orzeczenia Komisji Orzekającej I instancji o uniewinnieniu Pana (...) uznać należało za zasadne.

Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z dnia 7 kwietnia 2014 r., BDF1/4900/19/21/RN-5/14/RWPD-14211

Opracowanie: Zespół wPrzetargach