Zamawiający zawiadamiając o unieważnieniu postępowania powinien podać powody, dla których konieczne jest unieważnienie postępowania, zwłaszcza, gdy postępowanie jest na zaawansowanym etapie, a powodem unieważnienia jest stwierdzenie braku interesu pu

Zamawiający zawiadamiając o unieważnieniu postępowania powinien klarownie wyartykułować powody, dla których konieczne jest unieważnienie postępowania, zwłaszcza w przypadku, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest na zaawansowanym etapie, a powodem unieważnienia jest stwierdzenie braku interesu publicznego lub na tyle istotna wada postępowania, że niemożliwe stanie się zawarcie ważnej umowy

 

Zgodnie z art. 93 ust. 3 Pzp zamawiający zawiadamiając wykonawców o czynności unieważnienia postępowania obowiązany jest przekazać wykonawcom uzasadnienie faktyczne i prawne swej czynności. Doręczane wykonawcom uzasadnienie jest o tyle istotne, że umożliwia im podjęcie decyzji co do tego czy będą korzystać ze środków ochrony prawnej.

Argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu umożliwia wykonawcom sformułowanie odpowiednich zarzutów, które po upływie terminu na wniesienie odwołania nie mogą być modyfikowane, co wynika z art. 192 ust. 7 Pzp. Zamawiający formułując informację o unieważnieniu postępowania winien w sposób jak najbardziej klarowny wyartykułować wykonawcom powody, dla których konieczne jest unieważnienie prowadzonego postępowania, zwłaszcza w przypadku, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest na zaawansowanym etapie, a powodem unieważnienia jest stwierdzenie braku interesu publicznego w kontynuacji postępowania, czy też zidentyfikowanie na tyle istotnej wady tego postępowania, że niemożliwe stanie się zawarcie ważnej umowy.

Natomiast przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie jeśli nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W myśl art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp unieważnienie postępowania jest dla zamawiającego obligatoryjne, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp została określona kumulatywnie i pojawia się w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter obiektywny. Konieczne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Okoliczności wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. To zamawiający jest obowiązany wykazać, że zachowując należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.

W analizowanej sprawie Zamawiający zobowiązany był zatem do wykazania, że w dacie unieważnienia postępowania wystąpiła na tyle istotna zmiana okoliczności, że zmieniona sytuacja spowodowała, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym.

Wreszcie Zamawiający zobowiązany był udowodnić, że zmiana ta była nieprzewidywalna w dacie wszczęcia postępowania.

Ustawodawca w ustawie Pzp nie zawarł definicji interesu publicznego. Pojęcie to nie jest również definiowane w innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawnych. W Konstytucji RP zagadnienie interesu publicznego ujęte jest w kilku zakresach. Począwszy od najpełniejszego, znajdującego odzwierciedlenie w art. 1 Konstytucji RP, który wspomina o Rzeczypospolitej jako „wspólnym dobru” wszystkich obywateli, poprzez inne ogólne ujęcia wskazane w art. 17 czy art. 22, aż do bardziej szczegółowego określenia już konkretnych jego przejawów w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Poza Konstytucją interes publiczny jest wymieniony w około 540 aktach prawnych, przy czym w niektórych pojawia się nawet kilkakrotnie.

Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie w swoim orzecznictwie odwoływał się do wartości ujętych przez ustawodawcę w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W ocenie Trybunału, właśnie w tym przepisie wymienia się te wartości, które ów interes publiczny uosabiają. Można przyjąć, że w przypadku interesu o znaczeniu publicznym działa się w imię jakiegoś dobra ponadindywidualnego (tj. w interesie publicznym, społecznym). Trybunał Konstytucyjny w uchwale z 12 marca 1997 r., W 8/96, wskazał że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Jest to cel, który zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby społeczne.

Informacja o unieważnieniu postępowania przekazana przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym nie wyodrębnia w sposób jasny przesłanek odnoszących się do działaniu w interesie publicznym i wady postępowania. Zamawiający dokonując opisu istotnych okoliczności przemawiających za unieważnieniem postępowania przedstawia w sposób kumulatywny wszystkie te elementy, które w jego ocenie mają istotne znaczenie. Dlatego też trudno w tym uzasadnieniu jednoznacznie wskazać, która argumentacja odnosi się do wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, a która wskazuje na nieusuwalną wadę postępowania. Treść uzasadnienia jest w wielu miejscach enigmatyczna, posługuje się ogólnikami, bez wskazania konkretnych okoliczności, czy sytuacji, która prowadzić musiała do unieważnienia postępowania.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący słusznie z taką argumentacją polemizuje, że sam upływ terminów pierwotnie przewidzianych dla realizacji jakiegoś zadania nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Nie jest to także wada postępowania, która prowadziłaby do nieważności przyszłej umowy. W doktrynie i orzecznictwie niejednokrotnie wyrażano stanowisko, że upływ terminu określonego datą dzienną przewidzianego dla realizacji przedmiotu zamówienia nie stanowi wady postępowania.

W dalszej części uzasadnienia unieważnienia Zamawiający wskazuje, że jako dysponent środków publicznych nie może zawrzeć umowy, która spowoduje nieuzasadnione nakłady z tych środków związane z zapewnieniem usług serwisowania przez podmioty trzecie i Skarb Państwa będzie musiał długofalowo inwestować w rozwój podmiotów trzecich, zamiast w rozwój i poprawę funkcjonowania infrastruktury kolejowej. Po raz kolejny Zamawiający nie wyjaśnia bliżej co rozumie się przez nieuzasadnione nakłady ze środków publicznych na usługi serwisowe i inwestycje w rozwój podmiotów trzecich. Znowu dopiero na rozprawie okazuje się, że Zamawiający, by zrealizować przedmiotowe zamówienie w pierwotnie zakładanej formule, aby odebrać urządzenia służące SDIP musiałby zgodzić się na dostawę połączenia z alternatywnego źródła, co oznacza, że najprawdopodobniej wykonawca musiałby sam zakupić usługi u konkurencyjnego operatora komercyjnego. Natomiast po wybudowaniu własnej sieci, Zamawiający musiałby ponosić koszty utrzymania sieci u obcego operatora. Takich wyjaśnień nie można znaleźć w informacji o unieważnieniu postępowania.

Zamawiający wyraża opinię, że bez zagwarantowania dostępu do sieci szkieletowej WAN i centrum monitoringu dojdzie do zagrożenia interesowi publicznemu w rozumieniu dyscypliny finansów publicznych - trwałość projektu dofinansowanego z funduszy unijnych.

Jest to kolejna teza, która bez bliższego poznania przesłanek nic nie wnosi do uzasadnienia o unieważnieniu postępowania. Na rozprawie Zamawiający złożył dokument, z którego wynika, że w grudniu 2017 r. spółka PKP S.A. zarządzająca dworcami, z uwagi na przedłużające się postępowanie, które prowadzi Zamawiający, samodzielnie postanowiła zrealizować część dotyczącą Systemu Informacji Pasażerskiej w odniesieniu do zarządzanej infrastruktury. Do pisma załączono wykaz dworców, które miało obejmować to postępowanie. Z informacji wynika, jak wyjaśnił na rozprawie Zamawiający, że wobec zmiany zakresu rzeczowego objętego prowadzonym przez niego postępowaniem konieczne jest uaktualnienie Studium Wykonalności dla realizowanego projektu, modyfikacja wniosku o dofinansowanie i uzyskanie ponownej zgody instytucji dysponującej środkami unijnymi. Wskazano również, że zmiana zakresu rzeczowego ma charakter istotny, dotyczy bowiem około 25% zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się okoliczności, które uniemożliwiały Zamawiającemu przedstawienie sytuacji w taki sposób już na etapie przekazywania Wykonawcom informacji o unieważnieniu postępowania. Są to bowiem niewątpliwie okoliczności natury zewnętrznej w stosunku do Zamawiającego, mają trwały charakter, już zaistniały, a sam Zamawiający nie mógł ich wcześniej przewidzieć. Oznacza to, że wpisują się one w przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp zezwalającą na unieważnienie w takim przypadku postępowania. Jednocześnie nie można zakładać, że wybrany przez Zamawiającego tryb dialogu konkurencyjnego pozwala na tak daleko idące zmiany zakresu objętego postępowaniem w toku negocjacji. Nie można wykluczyć bowiem że konieczność ograniczenia zakresu rzeczowego, tym samym zmniejszenie w znaczący sposób wartości zamówienia, spowodować musiałoby zmianę warunków udziału w postępowaniu, co mogłoby przełożyć się na krąg wykonawców, którzy mogliby wziąć w takim postępowaniu udział. Z drugiej strony, zmiana warunków udziału na obecnym etapie postępowania, jest już niedopuszczalna, więc może stanowić wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. Argumentacji tej Zamawiający nie przedstawił jednak w taki sposób. Po pierwsze, nie wspomniano w ogóle do innym, nowy postępowaniu planowanym przez PKP S.A. Po raz kolejny enigmatycznie powoływano się na naruszenie dyscypliny finansów publicznych, bez bliższego wyjaśnienia, na czym owo naruszenie miałoby polegać. Ponadto w sytuacji tej Zamawiający upatrywał braku interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania, nie zaś wady samego postępowania.

Reasumując tę część wywodów Krajowej Izby Odwoławczej, uznać należało, że nie zostały wykazane przez Zamawiającego wszystkie przesłanki wynikające z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp w kontekście sposobu sporządzenia Informacji o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu swojej decyzji zakomunikowanej Wykonawcom Zamawiający nie wykazał, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Powyższe nie mogło jednak wpłynąć na treść sentencji niniejszego orzeczenia, ponieważ w dalszej części uzasadnienia o unieważnieniu postępowania Zamawiający wykazał, że w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów powodujących wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oznacza to, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, że argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego miała swoje przełożenie na zaistnienie przesłanek wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, na które to Zamawiający również powołał się unieważniając przedmiotowe postępowanie.

 

Wyrok z dnia 8 marca 2018 r., KIO 267/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl