Czy Krajowa Izba Odwoławcza ma uprawnienia, aby orzekać w sprawie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp?

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Z powyższego wynika, że zasadą jest unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy cena oferty przewyższa cenę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, ale jednocześnie przepis ten zawiera wyjątek od zasady, przewidując możliwość zwiększenia przez zamawiającego kwoty, jaką przeznaczy na realizację zamówienia.

Użyte w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp słowo „może” oznacza taką możliwość, a zatem jest to uprawnienie, nie zaś obowiązek zamawiającego. Decyzja o ewentualnym zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia jest suwerenną decyzją zamawiającego i zależy od wielu okoliczności.

Jako jednostka odpowiedzialna za dysponowanie środkami publicznymi, zamawiający odpowiada za racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Każdorazowo, w zależności od okoliczności konkretnej sprawy, dokonuje zatem oceny, czy zasadne z punktu widzenia oszczędności i racjonalności jest wydatkowanie dodatkowych funduszy.

Jak słusznie zauważył sam odwołujący kwestia konieczności powtórzenia postępowania i ponownego angażowania pracowników zamawiającego w związku z prowadzeniem powtórnej procedury, może również odgrywać rolę przy podejmowaniu decyzji zwłaszcza, jeśli zamawiający jedynie nieznacznie musi zwiększyć kwotę na realizację zadania. Konkludując, każdorazowo w kwestii możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia zamawiający podejmuje szereg decyzji i przeprowadza analizy, których może dokonać tylko i wyłącznie sam zamawiający i w zakresie których posiada swobodę. Krajowa Izba Odwoławcza nie ma w tym zakresie uprawnienia, aby orzekać co do zasadności i racjonalności podejmowanych przez zamawiającego decyzji.

Z kolei definicję najkorzystniejszej oferty wprowadza art. 2 pkt 5 ustawy Pzp i zgodnie z tym przepisem mówiąc o ofercie najkorzystniejszej mamy na myśli ofertę: (a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo (b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt.

W przypadku zatem, gdy zamawiający ustali, obok ceny, inne kryteria oceny ofert, najkorzystniejsza w rozumieniu przepisów ustawy Pzp będzie oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans z punktu widzenia ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert.

Ponadto, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający, bezpośrednio przed otwarciem ofert informuje o kwocie, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Należy podkreślić, że jest to inna kwota niż szacunkowa wartość zamówienia określana przed wszczęciem postępowania, o której mowa w art. 32 i następnych ustawy Pzp. Kwota ta może być bowiem niższa lub wyższa niż szacunkowa wartość zamówienia, w zależności od posiadanych przez zamawiającego środków finansowych.

Kwota jaką zamawiający realnie dysponuje na zrealizowanie zamówienia oznacza bowiem jego górne możliwości finansowe w tym zakresie i uprawnienie do zaciągnięcia zobowiązania i podpisania umowy.

O tej właśnie kwocie stanowi art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który wskazuje na możliwości sfinansowania zamówienia w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.

Nie ulega wątpliwości, że kwota ta może ulec zmianie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a wpływ na to może mieć szereg okoliczności, często od zamawiającego niezależnych. Niewykluczone jest, że wszczynając postępowanie zamawiający ma do dyspozycji kwotę mniejszą, która może zostać zwiększona np. w wyniku przyznania zamawiającemu dodatkowych środków lub też w wyniku dokonania pewnych przesunięć w budżecie.

Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że zarzuty odwołującego naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp opierają się na błędnej wykładni tego przepisu. Twierdzi bowiem, powołując się na ratio legis tej regulacji, że w przypadku gdy w postępowaniu złożono dwie oferty, z których jedna tylko mieści się w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia, zamawiający nie może dokonać wyboru oferty z wyższą ceną, jeśli jest ona wyższa niż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia. Umknęło uwadze odwołującego, że cytowany przepis mówi o najkorzystniejszej ofercie.

W tym przypadku najkorzystniejszą ofertą, mając na uwadze kryteria oceny ofert opisane w SIWZ, będzie oferta złożona przez przystępującego, bowiem otrzymała wyższą ilość punktów zgodnie z ustalonymi kryteriami. Bez znaczenia, na obecnym etapie postępowania, pozostaje fakt czy kryteria te zostały sformułowane w sposób poprawny i czy faktycznie w sposób nieuprawniony czy też niecelowy preferują wykonawców, którzy mają możliwość korzystania z miejsca przeznaczonego do składowania, odzysku lub unieszkodliwiania odpadów położonego bliżej (kryterium odległość - 20%), albowiem możliwość kwestionowania sposobu oceny ofert jest zarezerwowana na etap po publikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Odwołujący nie kwestionował tych kryteriów, są one zatem wiążące dla wszystkich uczestników postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że mając na uwadze literalne brzmienie cytowanego przepisu zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, jeżeli stwierdzi, że oferta z najniższą ceną przekracza jego możliwości finansowe, a jednocześnie nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty. Jeśli natomiast takie możliwości ma, co miało miejsce w tym konkretnym przypadku, przepis nie formułuje w tym zakresie żadnych ograniczeń. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że złożono inne oferty, które „mieszczą się” w budżecie zamawiającego.

Zmawiający bowiem najpierw bada, która z ofert jest najkorzystniejsza, zgodnie z ustalonymi przez siebie w SIWZ kryteriami, a dopiero gdy okaże się, w odniesieniu do tej oferty, że cena za realizację zamówienia przekracza kwotę, którą przeznaczył na jego wykonanie, podejmowana jest decyzja o zwiększeniu środków finansowych lub unieważnieniu postępowania. Niewątpliwie decyzja taka musi być poprzedzona stosowną analizą. W tym postępowaniu zamawiający miał możliwość zwiększenia tej kwoty co potwierdza akceptacja na piśmie, dokonana przez Głównego księgowego zamawiającego, ponadto warte zauważenia jest, że w tym przypadku wymagało to zabezpieczenia dodatkowo zaledwie kwoty 1 455,48 zł. na okres trwania zamówienia tj. na 36 miesięcy.

Zamawiający jest bowiem związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp odczytał przed otwarciem ofert ale jedynie w tym znaczeniu, że nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oznacza to, że jest zobowiązany udzielić zamówienia wykonawcy, który wskazał w ofercie cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Jeśli jednak stwierdzi, że cena oferty najkorzystniejszej (w tym wypadku oferty przystępującego) przekracza kwotę, którą wstępnie przewidział na realizację zamówienia, może dowolnie, a co najwyższej ograniczany jest przez odrębne przepisy dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji postępowania.

Sformułowanie „może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków na dany cel.

Należy również zauważyć, że odwołujący, formułując swoje żądania, w istocie oczekuje, że zamawiający odrzuci ofertę złożoną przez przystępującego pomimo, że jak sam przyznaje w ustawie Pzp nie ma podstawy prawnej dla dokonania przez zamawiającego takiej czynności. Odwołujący twierdzi, że istnieje luka w przepisach w tym zakresie. Tymczasem stwierdzić należy, że o istnieniu w tym przypadku jakiejkolwiek luki nie może być mowy. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że katalog przesłanek odrzucenia oferty jest zamknięty, co oznacza, że podstawą prawną tej czynności nie może być inna okoliczność niż wymieniona w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Również z tego powodu zarzuty podniesione przez odwołującego należy uznać za niezasadne.

 

Wyrok z dnia z dnia 29 sierpnia 2019 r., KIO 1593/19
Źródło:  www.uzp.gov.pl