Czy należy unieważnić postępowanie, gdy kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest wystarczająca do sfinansowania przedmiotu zamówienia w części zagwarantowanej oraz w części etapu opcjonalnego lecz nie pozwala na
Zgodnie z treścią przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Z przepisu art. 35 ust. 5 Pzp wynika natomiast możliwość określenia przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu prawa opcji. Prawo opcji polega na wyodrębnieniu w ramach udzielanego zamówienia zakresu obligatoryjnego, tj. ilości minimalnej (gwarantowanej) oraz zakresu fakultatywnego, którego udzielenie jest zależne od zamawiającego. Zamawiający przewidując prawo opcji, jest zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne skalkulowanie oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać. Przy obliczaniu wartości zamówienia z prawem opcji, zgodnie z przepisem art. 34 ust. 5 Pzp, zamawiający musi uwzględnić „największy możliwie zakres tego zamówienia”.
Biorąc pod uwagę powyższe Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w postępowaniu zamawiający nie naruszył przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w wyniku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym przedmiot zamówienia został określony przy zastosowaniu prawa opcji, a kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest wystarczająca do sfinansowania przedmiotu zamówienia w części zagwarantowanej (etap podstawowy) oraz w części etapu opcjonalnego lecz nie pozwala na sfinansowanie zamówienia w największym, tj. całym zakresie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający był obowiązany do wzięcia pod uwagę ceny ofert za realizację całego (maksymalnego) zakresu przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się z odwołującym, że podobieństwo pomiędzy zamówieniem z prawem opcji, a zamówieniem uwzględniającym przewidywane zamówienia uzupełniające, przy szacowaniu wartości zamówienia, świadczy o tym, że kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zamówieniu z prawem opcji nie obejmuje etapu opcjonalnego tylko podstawowy, tak jak w przypadku zamówienia podstawowego z przewidywanymi zamówieniami uzupełniającymi. Odwołujący wskazywał, że skoro z art. 32 ust. 3 Pzp wynika obowiązek doliczenia do wartości szacunkowej zamówienia podstawowego wartości przewidywanych zamówień uzupełniających, a w kwocie podawanej przez zamawiającego przy otwarciu ofert nie uwzględnia się wartości zamówień uzupełniających, to analogicznie, uwzględniając w wartości szacunkowej zamówienia z prawem opcji - wartości etapu opcjonalnego, kwota przewidziana przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia nie obejmuje wydatków na ewentualny zakres opcjonalny, a powinna zabezpieczać wydatki wyłącznie na zakres obligatoryjny zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej powyższe stanowisko zamawiającego należy uznać za błędne, ponieważ pomiędzy zamówieniem z prawem opcji a zamówieniem przewidującym zamówienia uzupełniające jest istotna różnica. Zamówienie z prawem opcji jest realizowane w ramach jednej umowy, w której jednoznacznie określa się przedmiot umowy (zakres), z tym, że prawo opcji zobowiązuje zamawiającego do realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym (opcjnalnym) na warunkach realizacji opcji.
W przypadku zamówienia z przewidzianym w danym postępowaniu udzieleniem zamówień uzupełniających, zakres objęty zamówieniami uzupełniającymi jest realizowany w ramach odrębnych umów i nie jest on jednoznacznie określony na etapie zawierania umowy o zamówienie podstawowe.
Zamówienia uzupełniające są udzielane po przeprowadzeniu odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że w przypadku zamówienia z prawem opcji przedmiot zamówienia jest określony jednoznacznie w całym zakresie w specyfikacji, następnie w ofercie, a ostatecznie w umowie, z tym tylko zastrzeżeniem, że określona jego cześć nie jest gwarantowana. Mamy tu zatem do czynienia z przedmiotem zamówienia (umowy), który musi być uwzględniony w umowie w takim samym zakresie jak wynika to ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w konsekwencji z oferty wykonawcy. Zgodnie z art. 140 st. 1 Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Skoro zamówienie obejmuje dany zakres świadczenia, to zamawiający, aby zawrzeć umowę na ten zakres, musi posiadać wystarczające środki na jego sfinansowanie, a zatem informacja o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie dotyczy wyłącznie „etapu podstawowego” lecz przedmiotu zamówienia w całym zakresie określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie może więc wyłączyć z przedmiotu zamówienia pewnej jego części na etapie zawierania umowy oraz nie może zaciągnąć zobowiązania, gdy nie posiada środków na pokrycie tego zobowiązania w całości.
Z powyższego wynika, że przesłanka unieważnienia postępowania, określona w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp została wypełniona w danym stanie faktycznym, gdyż środki, które zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (z uwzględnieniem prawa opcji) są niższe niż oferta z najniższą ceną. W tych okolicznościach umowa w sprawie zamówienia nie może być zawarta.
Wyrok z dnia 18 listopada 2011 r., KIO 2398/11
Źródło: www.uzp.gov.pl