Stosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych

Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji, gdy zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, do ceny najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną dolicza się podatek od towarów i usług, który zamawiający miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami (art. 93 ust. 1c ustawy Pzp).

Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w dwóch różnych przypadkach. Przypadek pierwszy to sytuacja, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia cena jest jedynym kryterium oceny ofert. W tym przypadku zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że może on zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty (oferty z najniższą ceną).
Przypadek drugi to sytuacja, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia kryteriami oceny ofert są cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia publicznego. W tym przypadku zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.

Celem art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest uniknięcie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający posiada dodatkowe środki pieniężne na wykonanie zamówienia i może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. 
Co do zasady przesłankę unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnieść należy do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert. 

Zgodnie z zasadą wynikającą z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający nie może unieważnić postępowania na podstawie tego przepisu, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert. Jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie, chyba że może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że co do zasady unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu może nastąpić wtedy, gdy zamawiający przed unieważnieniem postępowania dokona wyboru najkorzystniejszej oferty („cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną”). 
Zamawiający może unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp również przed wyborem najkorzystniejszej oferty.

W wyroku z dnia 13 marca 2018 r., KIO 391/18, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do postępowania zamawiającego w przypadku podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej specyfika „procedury odwróconej” uregulowanej w art. 24aa ustawy Pzp polega na tym, że zamawiający nie jest zobowiązany do badania i oceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, lecz do zbadania oferty, która została oceniona jako najkorzystniejsza. Zatem aby czynność badania i oceny ofert była w przypadku procedury o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp kompletna, zamawiający po ustaleniu wstępnego rankingu ofert bada następnie czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że pojęcie użyte w art. 24aa ustawy Pzp tj. „oferta oceniona jako najkorzystniejsza” nie może być utożsamiane z pojęciem „najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

Zwrot „oferta oceniona jako najkorzystniejsza” zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej powinien być rozumiany jako oferta która w wyniku wstępnej oceny została oceniona przez zamawiającego najwyżej. 
Natomiast aby można było mówić o „ofercie najkorzystniejszej” zamawiający powinien zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że przepis art. 93 ust. 1 ustawy Pzp jest przepisem o charakterze ogólnym i odnosi się do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych zarówno w „zwykłej” procedurze, jak i z zastosowaniem procedury „odwróconej”, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp. 

W „zwykłej” procedurze badanie, czy  wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu ma miejsce wobec wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jest wykonywane razem z oceną ofert. Oferta najkorzystniejsza ustalona w wyniku takiego badania i oceny jest więc jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu i złożoną przez wykonawcę niepodlegającemu wykluczeniu. 
W ocenie składu orzekającego nie ma podstaw, aby w przypadku zastosowania „procedury odwróconej” zamawiający mógł poprzestać na ocenie ofert (tj. z pominięciem badania, czy wykonawca którego oferta zajęła pierwsze miejsce w tak powstałym rankingu nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu), a następnie z powołaniem się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia. 

Dopiero po badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający ma pewność, że oferta taka może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że możliwa jest sytuacja i często się to zdarza w postępowaniach z zastosowaniem „procedury odwróconej”, że po badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, wykonawca podlega wykluczeniu, a zamawiający przeprowadza takie badanie wobec wykonawcy następnego w kolejności. Zatem bez takiego badania nie można jednoznacznie przesądzić, czy wykonawca i jego oferta ostaną się w postępowaniu. W stanie faktycznym będącym przedmiotem rozpoznania w przedmiotowej sprawie odwoławczej Zamawiający nie przeprowadził w sposób kompletny czynności polegającej na badaniu i oceny ofert, ponieważ nie wezwał wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza do złożenia dokumentów potwierdzających że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a wskazanych w treści ogłoszenia o zamówieniu i SWIZ. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej takie postępowanie zamawiającego można by uznać za prawidłowe, gdyby ceny wszystkich ofert przekraczały kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. 

Skoro art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przewiduje możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, to ustawodawca decyzję w tym zakresie pozostawił wyłącznie zamawiającemu. 

Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, ani też nie umożliwia wykonawcy badania rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego. Pogląd taki jest ugruntowany w orzecznictwie (zob. wyroki z dnia 14 marca 2014 r., KIO 392/14, z dnia 5 listopada 2015 r. KIO 2300/15,  z dnia 16 sierpnia 2016 r. KIO 1384/16, KIO 1401/16, KIO 1402/16, KIO 104/16 i KIO 1413/16). 

Zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia należy oceniać jako wyjątek do zasady realizacji zamówienia publicznego za kwotę podana bezpośrednio przed otwarciem ofert. Ewentualne zwiększenie kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp  zamawiający podejmuje w pewnych, określonych warunkach rynkowych i w granicach wyznaczonych przez siebie możliwości finansowych do jakich realizacja danego zamówienia publicznego jest dla niego opłacalna. Zamawiający ma zatem pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizacje zamówienia. A contario, zamawiający nie jest obligowany do podjęcia jakichkolwiek działań celem zwiększenia kwoty ponad kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia publicznego.

Zastrzeżenie poczynione w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”, należy zatem interpretować nie jako zobowiązanie zamawiającego do wykazania w ramach podstaw unieważnienia postępowania swoich hipotetycznych możliwości, ale jako uprawnienie do podjęcia decyzji co do zwiększenia środków, które chce wydać na sfinansowanie zamówienia. 

Skoro zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia leży w wyłącznej gestii zamawiającego to odmowa zwiększenia tej kwoty nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń. 
Wykonawca nie może domagać się od zamawiającego zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie. 

Wszelkie czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, muszą być przeprowadzone z poszanowaniem zasady przejrzystości. Przestrzeganie tej zasady oznacza między innymi, że w przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający o unieważnieniu postępowania zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, podając uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp). Podanie w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania uzasadnienia faktycznego i prawnego ma szczególne znaczenie, gdy unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nastąpiło ze względu na zmniejszenie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający jest również obowiązany udostępnić informację o unieważnieniu na stronie internetowej prowadzonego postępowania (art. 92 ust. 2 ustawy Pzp) oraz nie później niż w terminie 30 dni od unieważnienia postępowania zamieścić ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych (jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp) lub przekazać ogłoszenie o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp) z informacją o unieważnieniu postępowania.

Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiający nie później niż w terminie 30 dni od unieważnienia postępowania zamieszcza ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych, w którym, w „SEKCJI IV: UDZIELENIE ZAMÓWIENIA” sformułowanie „Postępowanie / część zostało unieważnione” zamieszcza informacje o unieważnieniu całego postępowania lub jego części.

W orzecznictwie zwraca się uwagę, że zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z naruszeniem terminu określonego w art. 95 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W trybie przetargu nieograniczonego ogłoszenie o zamówieniu ma charakter informacyjny. Zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz przekazanie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej następuje po udzieleniu zamówienia (zawarciu umowy) i wykonawcom nie przysługują już żadne środki ochrony prawnej. Zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z naruszeniem art. 95 ust. 1 ustawy Pzp nie ma również żadnego wpływu na wynik postępowania.

W orzeczeniu z dnia 8 września 2011 r., BDF1/4900/54/60/11/04, Główna Komisja Orzekająca zwróciła uwagę, że ogłoszenie, którego obowiązek zamieszczenia wynika z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp jest ogłoszeniem zamieszczanym po udzieleniu zamówienia, a więc po podpisaniu umowy. Wyklucza to uznanie naruszenia art. 95 ust. 1 ustawy Pzp za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Podobny pogląd został wyrażony w orzeczeniach Głównej  Komisji Orzekającej z dnia 24 maja 2010 r. Nr BDF1/4900/25/30-31/RN-14-15/10/637 oraz z 4 października 2010 r. Nr BDF1/66/73/10/1785.

W orzeczeniu z dnia 29 marca 2018 r., BDF1.4800.8.2018, Główna Komisja Orzekająca zwróciła uwagę, że „Mając jednak na uwadze literalną treść przepisu penalizującego zaniechanie związane z okolicznością nieprawidłowego zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu należy wskazać, że art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp odnosi do niezamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, a nie jego nieterminowego zamieszczenia - pomimo że ustawodawca mógł sformułować dyspozycję przepisu jako, przykładowo, „niezamieszczenie lub nieterminowe zamieszczenie” albo „niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych zamieszczenie ogłoszenia” - co obejmowałoby swoim zakresem także jego nieterminowe zamieszczenie. Jako przepis o charakterze karnym, sankcyjnym art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp nie może być więc interpretowany rozszerzająco.” Orzeczenie BDF1.4800.8.2018 dotyczy sytuacji, gdy ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 68 dni po udzieleniu zamówienia.

W orzeczeniu BDF1.4800.8.2018, Główna Komisja Orzekająca zwróciła również uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, a więc w trybie konkurencyjnym, i naruszenie to nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania (krąg potencjalnych wykonawców). W ocenie Głównej Komisji Orzekającej, mając na uwadze ocenę zarzuconego obwinionej czynu, nie sposób mówić o naruszeniu zasad zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła w całej rozciągłości argumentację i uzasadnienie prawne zawarte w orzeczeniu z dnia 27 listopada 2017 r., BDF1.4800.90.2017, w którym wskazano, że „Również w swoim wcześniejszym brzmieniu przepis ten wskazywał, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych nieprzekazanie do ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub niezamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. (…) Art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp odnosi więc do niezamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, a nie jego nieterminowego zamieszczenia, pomimo że ustawodawca mógł sformułować dyspozycję przepisu jako, przykładowo, „niezamieszczenie lub nieterminowe zamieszczenie” albo „niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych zamieszczenie ogłoszenia” - co obejmowałoby swoim zakresem także jego nieterminowe zamieszczenie. Jako przepis o charakterze karnym, sankcyjnym art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp nie może być więc rozszerzany. Przy czym Główna Komisja Orzekająca podkreśla w tym miejscu, że powyższe stwierdzenie odnosi się do ogłoszenia o udzieleniu zamówienia (zawarciu umowy) i to w trybie przetargowym oraz w zaistniałych okolicznościach sprawy.” Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 9 kwietnia 2019 r., V SA/Wa 1522/18.

W trybie przetargu nieograniczonego ogłoszenie o zamówieniu ma charakter informacyjny. Zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz przekazanie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej następuje po udzieleniu zamówienia (zawarciu umowy) i wykonawcom nie przysługują już żadne środki ochrony prawnej. Zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z naruszeniem art. 95 ust. 1 ustawy Pzp nie ma również żadnego wpływu na wynik postępowania.

W orzeczeniu BDF1.4800.8.2018 Główna Komisja Orzekająca zwróciła również uwagę, że „Analizując przepisy odnoszące się do faktu zamieszczenia ogłoszenia o udzieleniu zamówienia wskazać należy również, że jego znaczenie jest szczególnie istotne w przypadku trybów niekonkurencyjnych, w szczególności tych trybów, w ramach których ogłoszenie to jest pierwszym i jedynym komunikatem wskazującym na fakt prowadzenia i zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w trybie postępowania z wolnej ręki, zapytania o cenę, czy też negocjacji bez ogłoszenia). Wówczas ogłoszenie to powoduje rozpoczęcie biegu terminu na zaskarżenie czynności prowadzenia i zakończenia postępowania w trybie niekonkurencyjnym w drodze środków ochrony prawnej (art. 182 ust. 4 pkt 1-3 ustawy Pzp).” W ocenie Głównej Komisji Orzekającej „Za zaistnienie faktu niezamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w rozumieniu art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp można też uznać stwierdzenie braku jego publikacji w trakcie kontroli zewnętrznej, która stwierdzi ten brak (ogłoszenie to bowiem nie istnieje) oraz szczególnie długi okres zwłoki w jego zamieszczeniu.”

 

Józef Edmund Nowicki