Czy możliwość nałożenia korekty finansowej za naruszenie przepisów Pzp może być podstawą unieważnienia postępowania?

Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania uzasadniając swoją czynność następującymi okolicznościami. Według Zamawiającego opisując przedmiot zamówienia odniósł się do norm: PN EN 1789 i PN EN 1865. Zgodnie natomiast z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, obowiązany jest wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”.

Zamawiający, w SIWZ, zawarł zapisy dotyczące równoważności. Zgodnie z tymi zapisami, w przypadku złożenia oferty, w której zostanie zaoferowany przedmiot zamówienia o parametrach równoważnych - wykonawca jest zobowiązany złożyć oświadczenie według wzoru załącznika do SIWZ, że oferta jest równoważna z opisem przedmiotu zamówienia, Wykonawca powinien wskazać dokumenty potwierdzające równoważność rozwiązań. Normy opisane przez zamawiającego znajdują się w opisie przedmiotu zamówienia.

W załączniku zawierającym oświadczenie wykonawcy dotyczące równoważności złożonej oferty, znajduje się zapis, zgodnie z którym, w przypadku rozwiązań równoważnych (pojęcie rozwiązania równoważne jest pojęciem szerokim, obejmującym również normy), wykonawca powinien wskazać dokumenty, tj. atesty polskie i europejskie, certyfikaty, itp. (wymienione dokumenty należy więc traktować jako przykładowe, a w związku z tym zapis ten dotyczy również norm), potwierdzające równoważność proponowanych przez wykonawcę rozwiązań, dołączając wykaz w/w dokumentów z podaniem nazwy podmiotu wydającego przedmiotowy dokument.

W powołanym zapisie znajduje się tylko odesłanie do art. 29 ust 3 ustawy Pzp, co sprawia, że nie jest ono precyzyjne, mając na uwadze użyte sformułowania. Zarówno rodzaj wskazanych dokumentów, jak też fakt, że są one wymienione przykładowo, wskazują na to że zapisy znajdujące się w oświadczeniu dotyczącym równoważności ofert powinny mieć również odniesienie do dokumentów opisanych w art. 30 ust 4 Pzp, tak więc również do norm, które zostały przez zamawiającego podane w opisie przedmiotu zamówienia. Brak precyzyjnego, literalnego odesłania w omawianym zapisie do art. 30 ust. 4 ustawy Pzp lub też brak dodania przy konkretnych normach wyrazów „lub równoważne” powoduje wątpliwość, czy zamawiający opisał przedmiot zamówienia zgodnie z zasadami opisanymi w art. 30 ust. 4 ustawy Pzp.

Powyższe rozważania są o tyle uzasadnione, iż Instytucja Pośrednicząca w innych postępowaniach przetargowych w ramach niniejszego Projektu „Wdrożenie programu rozwoju ()” przy tożsamych zapisach dotyczących równoważności, obciążyła zamawiającego karą finansową z tytułu naruszenia art. 30 ust. 4 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza oceniając zarzut dotyczący niezasadnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, uznała, że zarzut ten potwierdził się. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zostały wykazane przez zamawiającego przesłanki wynikające z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający unieważnia postępowanie, gdy wystąpią następujące przesłanki:

1. Naruszenie konkretnego przepisu regulującego udzielanie zamówień (musi wystąpić wada postępowania).
2. Wada musi mieć istotny charakter, tak aby wpływała na niemożność zawarcia umowy.
3. Musi zaistnieć związek przyczynowy pomiędzy wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy.
4. Niemożliwość usunięcia wady przez zastosowanie instytucji dostępnych zamawiającemu.

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z odwołującym, że nie została wykazana wada postępowania mająca charakter istotny. Żadna z przesłanek wskazanych przez zamawiającego nie kwalifikowała się jako wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy.

Za wadę taką nie mogą zostać uznane wątpliwości zamawiającego co do dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie ma znaczenia czy zamawiający literalnie wskazał na treść art. 30 ust. 4 ustawy Pzp. Istotnym jest, że art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odnosi się do wady postępowania, która musi mieć charakter istotny oraz musi być wadą nieusuwalną.

Zatem wadę taką nie mogą stanowić wątpliwości interpretacyjne odnoszące się do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które można usunąć.

W konsekwencji nie można zgodzić się, że w niniejszym postępowaniu ziściła się przesłanka wady tego postępowania o której mowa jest w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Wątpliwości zamawiającego co do interpretacji postanowień SIWZ same w sobie nie mogą być podstawą do unieważnienia postępowania. Podobnie obawa nałożenia kary finansowej przez jednostkę pośredniczącą nie stanowi takiej wady (wady o istotnym charakterze).

Ponadto w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zostało wykazane, aby wada na którą powołał się zamawiający wpływała na niemożność zawarcia umowy, nie został również wykazany związek przyczynowy pomiędzy wadą a niemożnością zawarcia umowy.

 

Wyrok z dnia 1 lutego 2018 r., KIO 108/18
Opracowanie: Zespół wPrzetargach