Czy rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawsze stanowi podstawę unieważnienia postępowania?

Pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia istnieje rozbieżność w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu lub podstaw wykluczenia z postępowania, która powoduje, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Wady tej nie można usunąć ze względu na upływ terminu składania ofert. Zgodnie bowiem z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po upływie terminu składania ofert niemożliwa jest również zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu.

Zgodnie natomiast z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej takie wady zostały wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jednak nie wyczerpują one wszystkich wadliwości postępowania, jakich może dopuścić się zamawiający, a które powinny skutkować unieważnieniem postępowania. W orzecznictwie wskazuje się na to, że również okoliczności uprawniające Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnienie umowy stanowią przesłankę dla samodzielnego dokonania przez zamawiającego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Oznacza to, że dodatkową przesłanką, jaką należy brać pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

W wyroku z dnia 10 września 2014 r., KIO 1804/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia może zawierać więcej treści niż ogłoszenie o zamówieniu. Wynika to z analizy art. 36 ust. 1 i 2 oraz art. 41 ustawy Pzp. 

Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu więcej informacji niż wymagane przepisem art. 41 ustawy Pzp minimum, to również i w tym zakresie dla równego traktowania wykonawców musi zachodzić zgodność pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu, a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie można uznać za równe traktowanie wykonawców sytuacji, gdy wykonawcy będą ubiegali się o udzielenie zamówienia na odmiennych zasadach opierając się jedni na treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a inni na treści ogłoszenia o zamówieniu. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wystąpienie rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie określenia podstaw wykluczenia z postępowania wykonawcy jest wad, która powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Informacje dotyczące postępowania, w tym wszelkie informacje mające wpływ na możliwość złożenia oferty i jej treść, muszą być przekazywane do wiadomości w taki sposób, by zapewnić do nich dostęp wszystkim potencjalnie zainteresowanym wykonawcom na równych zasadach. 

Biorąc pod uwagę, że w trybie przetargu nieograniczonego wykonawcy czerpią wiedzę o postępowaniu, w tym o okolicznościach stanowiących podstawę wykluczenia z postępowania wykonawcy, z dwóch różnych źródeł, a więc z ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacje o okolicznościach stanowiących podstawę wykluczenia z postępowania wykonawcy zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia muszą być tożsame. 

Rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją istotnych warunków zamówienia,  w zakresie okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia z postępowania, może mieć wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia.

Jeśli zamawiający nie określił w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia takich samych podstaw wykluczenia z postępowania wykonawcy, należy uznać, że naruszył zasadę uczciwej i równego traktowania wykonawców, a naruszenie to, może mieć wpływ na wynik postępowania. Mogło się bowiem zdarzyć, że wykonawcy, którzy zapoznali się tylko ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia podjęli decyzję o nieubieganiu się o udzielenie zamówienia ze względu na okoliczności stanowiące podstawy wykluczenia. 

W wyroku z dnia 29 stycznia 2014 r., KIO 49/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że na gruncie ustawy Pzp nie sposób przyjąć, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem ważniejszym od ogłoszenia o zamówieniu. 

Również w wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r., KIO 939/10, wyrażono pogląd, że ustawa Pzp nie pozwala na przyjęcie prymatu zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia nad treścią ogłoszenia o zamówieniu. Są to dokumenty, które powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W tym samym wyroku wskazano również, że zamawiający powinien dochować należytej staranności sporządzając obydwa dokumenty przede wszystkim dbając o zachowanie przywołanych zasad. Wszelkie rozbieżności między treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniem o zamówieniu należy interpretować w sposób, który zagwarantuje ich realizację. Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do różnic między treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu zwróciła uwagę, że „wykonawcy zapoznając się tylko z ogłoszeniem o zamówieniu mogą podjąć decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu albo - widząc zbyt małe szanse na wygranie postępowania - mogą podjąć decyzję o nie braniu udziału w postępowaniu. 

Analogicznie mogą postąpić wykonawcy, którzy swą decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu podejmować będą wyłącznie na podstawie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wychodząc z założenia, że przepisy nakładają na zamawiającego obowiązek zachowania jej zgodności z brzmieniem ogłoszenia o zamówieniu. Nie ulega również wątpliwości, że informację o warunkach udziału w postępowaniu należy uznać za jedną z najbardziej istotnych z punktu widzenia wykonawców. Zamawiający określa bowiem w ten sposób krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia. W związku z tym rozbieżność między ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją w zakresie opisu warunku udziału w postępowaniu polegająca na tym, że w ogłoszeniu takiego opisu brak, a znajduje się on w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może być uznana za niemającą wpływu na wynik postępowania. 

Nie można wykluczyć bowiem sytuacji, że istnieją takie podmioty, które uznały na podstawie analizy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że nie są zainteresowane braniem udziału w postępowaniu, gdyż nie będą w stanie warunku wykazać. Te same podmioty, przy braku opisu warunku w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co wynika z ogłoszenia o zamówieniu, mogłyby być zainteresowane złożeniem ofert.” 

W tej sytuacji, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zaktualizowała się przesłanka obligująca zamawiającego do unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

 

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach

Orzecznictwo:  www.uzp.gov.pl