Czy wolno zamawiającemu unieważnić postępowanie, gdy w opisie przedmiotu zamówienia na odbiór i transport odpadów komunalnych nie uwzględniono kampanii edukacyjnej dotyczącej systemu segregacji odpadów komunalnych obowiązującego na terenie gminy?

Regionalna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Kielcach, zwana dalej „RKO”, uznała Obwinioną (…), pełniącą w okresie popełnienia czynu funkcję zastępcy burmistrza Miasta i Gminy (…), winną naruszenia dyscypliny finansów publicznych w zakresie czynu określonego w art. 17 ust. 3 ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych (uondfp), polegającego na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych (…)” z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, tj. art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych postawił Obwinionej zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 3 uondfp, polegający na dokonaniu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „odbiór i transport odpadów komunalnych (…)” niezgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż nie wystąpiły obiektywne przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W toku postępowania dowodowego RKO ustaliła i uwzględniła następujące okoliczności i fakty:

Obwiniona unieważniła przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. W uzasadnieniu pisma wskazała, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ nie uwzględniono w nim przedmiotu zamówienia polegającego na przeprowadzeniu kampanii edukacyjnej dotyczącej systemu segregacji odpadów komunalnych obowiązującego na terenie gminy, co uniemożliwia prawidłowe wykonanie ww. usługi. Kampania ta miałaby polegać m.in. na przeprowadzeniu cyklu szkoleń dla mieszkańców oraz przeprowadzeniu konkursu na selektywną zbiórkę odpadów komunalnych wśród uczniów szkół podstawowych z terenu gminy. Bez przeprowadzenia przedmiotowej kampanii, a co za tym idzie, wzrostu świadomości mieszkańców odnośnie segregacji odpadów, gmina nie jest w stanie osiągać wymaganych przepisami prawa poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych oraz ograniczyć masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Poziomy segregacji odpadów na terenie gminy od 2013 roku są coraz niższe, co w konsekwencji prowadzi do zwiększenia kosztów, jakie ponosi gmina na zagospodarowanie odpadów komunalnych.

W ocenie zamawiającego wada ta nie jest możliwa do usunięcia z zachowaniem przepisów Pzp, ponieważ w postępowaniu dokonano otwarcia ofert. W tym stanie faktycznym kontynuowanie przedmiotowego postępowania w celu zawarcia umowy mogłoby stanowić podstawę do stwierdzenia nieważności tak zawartej umowy. Zaniechanie unieważnienia postępowania będzie działaniem dokonanym z naruszeniem przepisów ustawy Pzph mającym wpływ na jego wynik, w świetle przesłanki nieważności umowy, o której mowa w art. 146 ust. 6 Pzp.

Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (GKO) zwróciła uwagę, że ustawa Pzp zawiera, co do zasady, zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i tylko wystąpienie jednej z tych przesłanek powoduje, że postępowanie jest unieważnione zgodnie z „przepisami o zamówieniach publicznych, określającymi przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania”.

Obwiniona unieważniła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbiór i transport odpadów komunalnych (…)” powołując się na zaistnienie przesłanki opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ocenie GKO w ani w chwili unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ani w późniejszych wyjaśnieniach, obwiniona nie wskazywała na wystąpienie żadnej z podstaw do unieważnienia postępowania. W ocenie GKO nie miała zatem zastosowania również przesłanka art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ przepis ten stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie to obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Za „wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy” uważa się bowiem stwierdzenie na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (przed zawarciem tej umowy) wystąpienie co najmniej jednej z przesłanek powodujących nieważność lub możliwość unieważnienia zawartej umowy i najczęściej odnosi się ją do okoliczności wskazanych w art. 146 ust. 1 i 6 Pzp.

W ocenie GKO w postępowaniu żadnej z przesłanek wskazujących na wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie stwierdzono.

Jak wskazano w informacji o unieważnieniu postępowania oraz w późniejszych wyjaśnieniach Obwinionej, podstawą faktyczną unieważnienia postępowania było nieujęcie w opisie przedmiotu zamówienia zakresu usługi wykonawcy polegającego na przeprowadzeniu kampanii edukacyjnej dotyczącej systemu segregacji odpadów komunalnych, która miałaby polegać m.in. na przeprowadzeniu cyklu szkoleń dla mieszkańców oraz przeprowadzeniu konkursu wśród uczniów. Skutkiem kampanii miało być osiągnięcie w przyszłości wymaganych przepisami prawa poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz obniżenie kosztów ponoszonych przez gminę na zagospodarowanie odpadów komunalnych, a także uniknięcie ewentualnych kar administracyjnych.

Zdaniem Obwinionej brak ten uniemożliwiał prawidłowe wykonanie zamawianej usługi odbioru i transportu odpadów i stanowił niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, w związku z którą zawarcie umowy z wyłonionym w tym postępowaniu wykonawcą mogłoby stanowić podstawę do stwierdzenia nieważności tej umowy w oparciu o art. 146 ust. 6 Pzp. Obwiniona jednak w żadnym miejscu informacji o unieważnieniu postępowania oraz swoich wyjaśnień nie wskazała, z jakiego to powodu powyższy brak dodatkowej usługi w opisie przedmiotu zamówienia (nieobjęcie kampanii edukacyjnej przedmiotowym zamówieniem w tym postępowaniu) miałby powodować nieważność zawartej umowy.

W każdym przypadku bowiem żądanie stwierdzenia nieważności umowy lub jej unieważnienia musi być oparte na konkretnej podstawie prawnej i faktycznej, zaś wskazywany przez Obwinioną „brak” taką podstawą nie jest.

Dodatkowo w kontekście wskazanej podstawy unieważnienia (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp) ujęta tam wada postępowania powinna być nieusuwalna i winna tkwić w postępowaniu w taki sposób, który koresponduje z wyżej wskazanymi przesłankami ujętymi w art. 146 ust. 1 i 6 Pzp.

GKO uznała, że to do zamawiającego należy określenie zakresu usługi, którą chce zamówić w danym postępowaniu. Zatem to, czy przedmiotem tego zamówienia uczynił kampanię edukacyjną, czy też nie i w jakim zakresie, jest wyborem zamawiającego. Nie ma też znaczenia, czy przeprowadzenie kampanii edukacyjnej było jego obowiązkiem na podstawie odrębnych przepisów, czy też czyniłby to wyłącznie z własnego przekonania o korzyściach z takiej kampanii.

W chwili, kiedy z opisu przedmiotu zamówienia wynikało jednoznacznie, że kampania edukacyjna nie jest częścią przedmiotu zamówienia (nie było sporne, że nie jest) i z tego powodu nie została objęta złożonymi ofertami, nie można mówić o naruszeniu art. 29 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi bowiem, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zatem, jak wskazano, jeśli opis przedmiotu zamówienia wskazywał jednoznacznie, że zamawiający w ramach tego zamówienia nie zamawia kampanii edukacyjnej, co było zrozumiałe dla wykonawców składających oferty, to dyspozycja tego przepisu została wypełniona.

Fakt, że zamawiający po upływie terminu składania ofert zmienił zamiar odnośnie zakresu zamawianej usługi - bo tak należy podsumować stan faktyczny niniejszej sprawy - i niezależnie od tego, z jakich powodów ten zamiar zmienił, nie ma tu znaczenia prawnego zarówno w kontekście art. 29 ust. 1, jak i art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 146 ust. 6 Pzp.

W ocenie GKO trudno też mówić o wpływie tej sytuacji na wynik postępowania, ponieważ wykonawcy złożyli oferty zgodnie z zakresem ustalonym w opisie przedmiotu zamówienia, co było prawidłowym działaniem i na taki zakres powinna zostać zawarta umowa.

W ocenie GKO nic nie stało bowiem na przeszkodzie, aby zamawiający, mając na uwadze ustalenia o potrzebie przeprowadzenia kampanii edukacyjnej, zlecił ten zakres podmiotowi trzeciemu z zastrzeżeniem koordynacji działań w ramach tej kampanii z usługami świadczonymi przez podmiot odbierający odpady. Tego rodzaju współpraca (współdziałanie) były możliwe i dodatkowo mogły nieść ze sobą szereg korzyści, w tym zlecenie przeprowadzenia kampanii edukacyjnej podmiotowi posiadającemu stosowne doświadczenie wsparte w ramach współpracy doświadczeniami podmiotu odpowiedzialnego za odbiór i zagospodarowania odpadów.

Podstawy podjęcia przez Obwinioną decyzji o unieważnieniu postępowania, nawet jeśli opierały się na chęci poczynienia oszczędności finansowych dla gminy, nie mieszczą się w przesłance art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp ani żadnej innej z przesłanek unieważnienia postępowania, nie mogą więc usprawiedliwiać takiego unieważnienia.

GKO zwróciła uwagę, że gdyby ustawodawca chciał możliwe oszczędności ustanowić samodzielną podstawą unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to znalazłaby się ona w art. 93 Pzp.

Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia 11 października 2018 r., BDF1.4800.77.2018

Źródło: Baza orzecznictwa GKO