Czy zamawiający może unieważnić postępowanie ze względu na brak możliwości udzielenia zamówienia w terminie wskazanym w SWZ
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w rozpoznawanym przypadku przyczyną unieważnienia postępowania był brak możliwości udzielenia zamówienia w terminie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (aktualnie SWZ).
W ocenie zamawiającego jest to okoliczność powodująca, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (aktualnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp).
Katalog przesłanek z art. 255 ustawy Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r., IV Ca 831/10).
Nie ulega wątpliwości, iż do zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek (por. wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., KIO 812/16).
W wyroku z dnia 30 styczni a 2018 r., KIO 66/18 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający nie wykazał, iż niemożność wykonania zamówienia w terminie określonym w SIWZ i w projekcie umowy jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.
W ocenie Izby, zamawiający bezzasadnie powołał się na art. 144 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym postanowienie umowne zmienione z naruszeniem ust. 1–1b, 1d i 1e podlega unieważnieniu, a na miejsce unieważnionych postanowień umowy lub umowy ramowej wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu.
W myśl art. 146 ust. 5 Pzp2004 (aktualnie art. 457 ust. 5 ustawy Pzp), przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania przez zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 70[5] ustawy - Kodeks cywilny. Zgodnie z § 1 wskazanego przepisu, organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie.
Powyższy przepis również nie znajdzie zastosowania w niniejszej sprawie. Zamawiający, unieważniając postępowanie nie przywołał wskazanego przepisu, jak również nie wykazał, że wystąpiły zawarte w nim przesłanki.
Zamawiający nie wykazał również i nie powoływał się na okoliczność przewidzianą w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Podkreślić należy, iż poza przypadkami nieważności względnej umowy (unieważnialności) z przyczyn dotyczących naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych określonych w ustawie P.z.p. (art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp), mogą zachodzić także przypadki bezwzględnej nieważności umowy z innych przyczyn, niż dotyczące naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych (art. 58 k.c.). Ocena, czy zachodzi przypadek nieważności umowy dokonywana będzie w świetle postanowień art. 58 K.c. (arg. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie znajdzie tu zastosowania art. 387 § 1 k.c., zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła w tym zakresie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy, XXIII GA 185/12, który wyraził pogląd, iż nie stanowi o nieważności umowy w świetle art. 387 K.c. okoliczność, iż jedynie termin dostawy nie może być dotrzymany i realizacja umowy nastąpi z opóźnieniem.
Sąd Najwyższy natomiast w wyroku z dnia 29 listopada 2013r., I CSK 124/13 przesądził, iż art. 387 k.c. reguluje skutki prawne niemożności spełnienia świadczenia określonego przez strony, a nie skutki niemożności dochowania przez strony zastrzeżonego w umowie terminu spełnienia świadczenia.
Przedstawiony stan faktyczny zdaniem Sądu Najwyższego nie stanowi obiektywnej niemożliwości świadczenia tj. że świadczenie jest rzeczywiście obiektywnie niewykonalne (por. wyrok SN z dnia 22 kwietnia 2010r., VCSK 379/09, nie publ., z dnia 20 marca 2009r., II CSK IICSK 611/08, nie publik., z dnia 8 lutego 2002r., IICKN 1015/99, nie publik.).
Źródło: ww.uzp.gov.pl