Rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a treścią SWZ, a unieważnienie postępowania

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp2004 (aktualnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp) zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu i SIWSZ bezsporne jest to, że cześć wykonawców zastosowała się do treści ogłoszenia o zamówieniu, a część w tym odwołujący i wykonawca D. zastosowali się do treści SIWZ.

Sporne było to, czy tak ustalony stan faktyczny, a przede wszystkim rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu, a siwz powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą spełniającą wszystkie cztery wymienione wyżej przesłanki.

„Badając pierwszą z przesłanek tj. wystąpienie wady należy ustalić działanie lub zaniechanie zamawiającego, które jest źródłem wady, oraz po ustaleniu tego zdarzenia dokonać jego oceny w świetle zgodności z przepisami ustawy. Jak ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrioku KIO 1488/14, które to ustalenia Krajowa Izba odwoławcza w obecnym składzie przyjmuje za własne wadliwość dotyczy dwóch czynności zamawiającego tj. sporządzenia ogłoszenia o zamówieniu i sporządzenia treści siwz.

Wada sprowadza się do rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem, w którym zamawiający zawarł wymaganie, że wartość usługi sprzątania nie mogła stanowić więcej niż 70% wartości zamówienia, zaś wartość usługi transportu wewnątrzszpitalnego nie mogła stanowić więcej niż 30% wartości przedmiotu zamówienia, a rozdziałem 14 specyfikacji istotnych warunków zamówienia - Sposób obliczenia ceny, które wprawdzie zawierało postanowienia dotyczące sposobu obliczenia ceny, ale nie zawierało wskazanego wyżej wymagania zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu.

Nadto rozbieżność dotyczyła sekcji II.1.8 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 3.2. siwz, co do możliwości składania ofert częściowych. Przy czym w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ta rozbieżność została usunięta odpowiedzią na pytanie nr 100 wskazującą na to, że zamówienie nie jest podzielone na części. Taka konwalidacja jednak nie nastąpiła przed upływem terminu składania ofert w przypadku pierwszej ze stwierdzonych rozbieżności. Izba zatem rozważyła, czy fakt zaistnienia rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu, a specyfikacją istotnych warunków zamówienia narusza przepisy ustawy Pzp, a jeśli tak to jakie. Izba stwierdziła, że choć w ustawie brak wprost normy nakazującej zgodność treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treścią ogłoszenia o zamówieniu, (podczas gdy art. 82 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje na konieczność zgodności oferty z treścią siwz, a art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, na tożsamość zobowiązania ofertowego ze zobowiązaniem ofertowym), to taką normę da się wyprowadzić z przepisów ustawy: przede wszystkim z art. 38 ust. 4a Pzp2004, który nakazuje w przypadku dokonywania zmian treści siwz przed upływem terminu składania ofert, dokonywać także zmiany ogłoszenia o zamówieniu, o ile zmiany siwz wymagają zmiany ogłoszenia o zamówieniu.

Jakie zmiany wymagają tak zmiany ogłoszenia o zamówieniu jak i przedłużenia terminu składania ofert określa katalogiem otwartym art. 12a ust. 2 Pzp2004. Ponadto art. 7 ust. 1 Pzp2004 nakazuje zamawiającemu zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z tych norm prawnych należy zatem wyprowadzić normę nakazującą zgodność postanowień siwz z treścią opublikowanego ogłoszenia.

Niewątpliwie SIWZ może zawierać więcej treści niż ogłoszenie o zamówieniu. Taka konstatacja wynika z analizy art. 36 ust. 1 i 2 Pzp2004 oraz art. 41 Pzp2004, jednak jeżeli zamawiający decyduje się zawrzeć w ogłoszeniu więcej informacji niż wymagane art. 41 Pzp2004 minimum, to również i w tym zakresie dla równego traktowania wykonawców musi zachodzić zgodność pomiędzy treścią ogłoszenia, a treścią SIWZ.

Wyprowadzona przez Krajową Izbę Odwoławczą norma zgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia  z treścią ogłoszenia wynika przede wszystkim z nakazu równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej uznać za równe traktowanie wykonawców sytuacji, gdy wykonawcy będą brali udział w postępowaniu na odmiennych zasadach opierając się jedni na treści siwz, inni na treści ogłoszenia. W ocenie Izby zatem wada, która zaistniała w niniejszym postępowaniu powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp2004.

Drugą przesłanką dopuszczalności unieważnienia postępowania jest niemożność usunięcia wady. Zgodnie z art. 38 ust. 4 zd. 1 Pzp2004 zamawiający może zmienić treść siwz jedynie przed upływem terminu składania ofert, zaś z art. 12 ustawy Pzp wynika, że również zmiana ogłoszenia może być dokonana tylko przed upływem terminu składania ofert. W postępowaniu bezsporne jest, że termin składania ofert już upłynął, zatem brak jest możliwości usunięcia wady przez zmianę czy to treści ogłoszenia o zamówieniu, czy zmianę treści siwz.

Trzecia i czwarta przesłanka wiążą się wzajemnie.

Trzecia przesłanka stanowi, że wada ma uniemożliwiać zawarcie ważnej umowy, a czwarta, że umowa podlega unieważnieniu, jeśli stwierdzone naruszenie ma wpływ lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba analizując tę przesłankę doszła do wniosku, że stwierdzone naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania, albowiem na skutek zaistniałej rozbieżności zamawiający inaczej traktował tych wykonawców, którzy zastosowali się do treści siwz (tj. nie uwzględniali parytetów) i odrzucał ich oferty, a inaczej wykonawców, którzy zastosowali się do parytetów.

Co więcej na skutek zachowania zamawiającego, które nie podlegało weryfikacji przez Izbę doszło do sytuacji, w której krąg podmiotów spośród, których dokonywany był wybór oferty najkorzystniejszej był węższy niż w sytuacji, gdyby ta rozbieżność nie zaistniała tj. przy ocenie ofert nie była brana pod uwagę oferta ani odwołującego, ani D.. Stąd wynik postępowania w sytuacji, gdyby stwierdzone naruszenie nie zaistniało, byłby inny.

Biorąc powyższe pod uwagę Krajowa Izba Odwoławscza uznała, że wszystkie przesłanki dopuszczalności z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp2004 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp2004 zostały wypełnione i zamawiający prawidłowo zastosował instytucję unieważnienia postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska odwołującego, że porównywalność ofert, to wyłącznie możliwość oceny w kryteriach oceny ofert. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej porównywalność ofert, to również stosowanie jednakowych przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do wszystkich wykonawców, a także niedopuszczanie do sytuacji braku możliwości jednoznacznego ustalenia kręgu ofert, które mogą być poddane ocenie merytorycznej, gdyż nie stosuje się do nich art. 89 ust. 1 Pzp2004.

Ten ostatni brak porównywalności zaistniał bowiem w niniejszym postępowaniu, gdyż porównywano oferty zgodne z treścią ogłoszenia, a odmawiano takiego porównania ofertom zgodnym z treścią siwz, mimo, że wszyscy wykonawcy stosowali się do wymagań zamawiającego, ale różnych z zależności od dokumentu, który był podstawą przygotowanych przez nich ofert.

 

Wyrok z dnia 10 września 2014 r., KIO 1804/14

Źródło:  www.uzp.gov.pl