Wybór oferty po uchyleniu się od zawarcia umowy wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza

Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.

Przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter fakultatywny („zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert”, nie zaś „wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert”) - analogicznie art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp. 

Przepis art. 94 ust. 3 w powiązaniu z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż zaistnienie sytuacji uznania, że wybrany wykonawca uchyla się od zawarcia umowy nie rodzi to po stronie innego wykonawcy prawa domagania się od zamawiającego, wybrania jego oferty (zob. wyrok z dnia 9 marca 2017 r., KIO 338/17).

W wyroku z dnia 8 sierpnia 2012 r., KIO 1594/12 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że art. 94 ust. 3 ustawy Pzp nie stanowi o obowiązku, a o uprawnieniu zamawiającego do dokonania wyboru oferty spośród pozostałych ofert, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy. 

Oznacza to, że po stronie zamawiającego, w pierwszej kolejności może pojawić się roszczenie o zawarcie umowy wobec wybranego wykonawcy lub też, według jego uznania, podjęcie decyzji o wyborze kolejnej oferty z listy ofert uznanych za niepodlegające odrzuceniu i uzyskującej kolejno najwyższą punktację, chyba, że oferta wykonawcy uchylającego się od zawarcia umowy była jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu, bądź cena pozostałych ofert przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania określona art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

W opinii „Uchylanie się od zawarcia umowy przez wykonawcę na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych” (Informator Urzędu Zamówień Publicznych z 2012, nr 9, s. 25) Urząd Zamówień Publicznych, odnosząc się do możliwości wielokrotnego wyboru kolejnej oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp, uznał, że „W sytuacji gdy wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia umowy, zamawiający dokonuje wyboru kolejnej „najkorzystniejszej oferty” spośród ofert pozostałych bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny (...). Powyższe oznacza, że zostaje wybrana oferta następna w kolejności i uprawnienie powyższe przysługuje zamawiającemu tylko raz. Inne rozumienie tego przepisu mogłoby bowiem prowadzić w wyjątkowych sytuacjach do obowiązku wyboru oferty najmniej korzystnej, jeżeli wszyscy wyżej sklasyfikowani wykonawcy odmówiliby podpisania umowy, co byłoby wprost sprzeczne z zasadą celowości i efektywności gospodarowania środkami publicznymi (arg. z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych), a także celem przepisów ustawy, którym jest m.in. wybór oferty najkorzystniejszej. Należy również stwierdzić, że przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter wyjątkowy i jako taki, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extentendae, nie może być interpretowany rozszerzająco. 

W związku z powyższym, z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie wynika, że w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta wybrana została za najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający może wybrać ofertę „najkorzystniejszą spośród ofert pozostałych”, a zatem nie ofertę najkorzystniejszą, bo ta jest tylko jedna i została już wybrana, jeżeli nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy. Jeżeli zatem wykonawca, którego oferta została wybrana na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, również uchyli się od zawarcia umowy, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego).”

Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a zamawiający nie dokona wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, postępowanie kończy się. W takim przypadku brak jest podstaw do unieważnienia postępowania.

Podstawa unieważnienia postępowania nie będzie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku art. 24aa ust. 2 i art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, nie występuje tak wada. Już sam fakt, że „zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert” wskazuje, że nie można tu zastosować art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Wada nieusuwalna w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp to wada nieprzezwyciężalnie nieusuwalna. Wada, której nikt i w żaden sposób - na gruncie przepisów ustawy Pzp - nie jest w stanie jej usunąć.

W uchwale z dnia 1 października 2014 r. KIO/KD 83/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter wyjątkowy, co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco i zamawiający może z niego skorzystać wyłącznie jednokrotnie. Oznacza, to, że jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyli się od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający może wybrać kolejną ofertę spośród pozostałych ofert. W sytuacji, gdy wykonawca wybrany w trybie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, również uchyli się od zawarcia umowy, zamawiający winien unieważnić postępowanie o zamówienie publiczne.” W takim przypadku zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Analogicznie w przypadku art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp.

Józef Edmund Nowicki