Czy zmiana wartościowa może być podstawą unieważnienia postępowania

W dniu 29 sierpnia 2024 r., zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. Jako podstawę prawną swojej decyzji zamawiający wskazał art. 255 pkt 6 ustawy Pzp

W uzasadnieniu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że opracowany na potrzeby przedmiotowego postępowania Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) wymagał zachowania nastawni wraz z pomieszczeniami towarzyszącymi, co skutkowało koniecznością przewidzenia szeregu warunków i ograniczeń związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia dotyczących tych pomieszczeń. Wskazane w PFU, w dziale Zakres planowanych robót budowlanych, warunki, w szczególności: prowadzenia prac budowlanych przy zachowaniu ciągłości funkcjonowania nastawni z zachowaniem ostrożności celem nienaruszenia czynnych instalacji związanych z pracą nastawni, wymuszały na potencjalnym wykonawcy robót oraz projektancie wprowadzenie założeń związanych z etapowaniem robót budowlanych.

Powyższe podyktowane było przeświadczeniem Zamawiającego, że dworzec kolejowy w D.B., po przebudowie, będzie pełnił dotychczasową funkcję, tj. obsługi pasażerskiej (w mniejszej części budynku) oraz nastawni wraz z pomieszczeniami towarzyszącymi (w większej część budynku). Zamawiający na etapie badania i oceny ofert, powziął informacje, że opis przyszłej inwestycji zawarty w PFU, stanowiącym podstawę do sporządzenia oferty, zawiera informacje oraz wymagania, które nie odpowiadają stanowi faktycznemu, przez co jest wadliwy. Nieprawidłowości ujawnione w PFU stanowią wadę, której na obecnym etapie postępowania nie można usunąć. Zamawiający przed upływem terminu składania ofert, na etapie, na którym możliwa jest modyfikacja SWZ, z zastrzeżeniem art. 137 ust. 7 ustawy Pzp, nie posiadał wiedzy, iż spółka PKP (…) będąca najemcą powierzchni technicznych, nie planuje, dalszego wykorzystania i zarządzania pomieszczeniami technicznymi oraz pomieszczeniami, w których znajdują się urządzenia nastawni, w dotychczasowym zakresie. Termin zakończenia eksploatacji urządzeń nastawni, a w rezultacie jej całkowita likwidacja nastąpi, zanim wykonany zostanie przedmiot zamówienia.

Zamawiający wskazał, iż przeznaczenie poszczególnych pomieszczeń miało zasadniczy wpływ na układ funkcjonalny, formę architektoniczną oraz sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Zmiana treści SWZ w zakresie PFU, którą Zamawiający, przy uwzględnieniu ograniczeń wynikających z art. 137 ust. 7 ustawy Pzp, mógłby ewentualnie dokonać przed upływem terminu składania ofert, gdyby powziął powyższe informacje znacznie wcześniej, mogłaby doprowadzić do zmiany kręgu wykonawców, gdyż z przedmiotu zamówienia wyłączone zostałyby roboty budowlane związane z pracami prowadzonym w warunkach nieprzerwanej pracy nastawni. Na etapie składania ofert ani wykonawcy ani Zamawiający nie posiadali wiedzy, iż nastąpiły zmiany w przeznaczeniu pomieszczeń, w tym funkcji poszczególnych pomieszczeń. Na obecnym etapie postępowania wykonawcy nie mają już możliwości dostosowania ceny do nowych wymagań Zamawiającego w szczególności, jeśli Zamawiający przewidział wynagrodzenie w formie ryczałtowej. Żaden z Wykonawców nie mógł też skalkulować tego ryzyka w cenie oferty, która także ma charakter ryczałtowy, co z kolei świadczy o braku porównywalności ofert.

Zamawiający podał również, że ustawa Pzp, w myśl art. 99 ust. 1, zobowiązuje Zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie natomiast rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego, część opisowa PFU obejmuje opis ogólny przedmiotu zamówienia oraz opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia. PFU zawierał informacje oraz wymagania, których wykonanie na etapie realizacji zadania inwestycyjnego jest bezprzedmiotowe. Skoro w budynku dworca nie będzie działała nastawnia, to opis zadania inwestycyjnego, w którym podane zostało, że przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz funkcja pomieszczeń nastawni pozostaje bez zmian, jest opisem zawierającym informacje nie odpowiadające stanowi faktycznemu, a przez to wadliwe. Sposób użytkowania poszczególnych pomieszczeń budynku dworca ma zasadniczy wpływ na układ funkcjonalny, formę architektoniczną planowanej inwestycji oraz na sposób realizacji przedmiotu zamówienia.

W konsekwencji, przygotowany PFU obarczony był wadami i nie może zostać uznany za wyczerpujący oraz uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Uwzględnia błędne wymagania i wytyczne w zakresie przeznaczenia ukończonych robót z zachowaniem nastawni i funkcji poszczególnych pomieszczeń, których realizacja jest bezprzedmiotowa. Zaistniała wada dotycząca błędnie opisanego przedmiotu zamówienia jest wadą uniemożliwiającą zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, a wada ta ma charakter bezwzględnie nieusuwalny.

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się z powyższym stanowiskiem zamawiającego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie ma racji zamawiający, który twierdzi, że „postępowanie zostało przeprowadzone z naruszeniem przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (…)”, gdyż samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, do chwili ogłoszenia informacji o unieważnieniu przedmiotowego postepowania było prowadzone w sposób prawidłowy i nie zawierało w sobie wady. Dopiero bowiem po terminie składania i otwarcia ofert zamawiający otrzymał informację o zmianie funkcjonalnej niektórych pomieszczeń. 

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, zmiany powyższe nie mogą stanowić podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Krajowa Izba Odwoławcza w całości podzieliła argumentację odwołującego oraz powołane w odwołaniu orzecznictwo odnoszące się do kwestii związanych z wyjątkowym charakterem omawianego przepisu, tj. dotyczących wyjątkowych i stricte szczególnych okoliczności, których stwierdzenie musi być jednoznacznie determinujące obowiązek zastosowania wskazanego przepisu. W okolicznościach przedmiotowej sprawy stwierdzić należało, że czynność zamawiającego nie była prawidłowa, gdyż zakres zmian, które uzasadniały w ocenie zamawiającego unieważnienie postępowania, był marginalny i nieistotny. 

Jak słusznie bowiem podnosił odwołujący koszt zmiany zakresu zamówienia oscylował w okolicach 1% wartości szacunkowej zamówienia i około 2,18% wartości oferty odwołującego.
Oczywiście przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie wskazuje, że wartość prac ma znaczenie przy zastosowaniu tego przepisu, jednakże może wpływać na ustalenie czy postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej znikoma wartość prac nie może być uznana za podstawę do stwierdzenia, że postępowanie obarczone jest taką wadą, że konieczne jest jego unieważnienie.

 

Wyrok z dnia 3 października 2024 r., KIO 3265/24

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca 

Czytaj portal wPrzetargach.pl każdego dnia

Portal wPrzetargach.pl to portal ekspertów i specjalistów zamówień publicznych