Opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotycząca gwarancji wadialnej

GWARANCJA WADIALNA W KONTEKŚCIE TERMINU ZWIĄZANIA OFERTĄ
I ŻĄDANIA ZAPŁATY W TERMINIE JEJ OBOWIĄZYWANIA

I. Skuteczne zabezpieczenie wadialne

Z przepisów ustawy Pzp1 wynika, że wadium jest skutecznie i prawidłowo wniesione do zamawiającego, a więc kreuje uprawnienie zamawiającego do skorzystania z zabezpieczającej i kompensacyjnej funkcji wadium, gdy:

zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert i jest utrzymywane nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 (art. 97 ust. 5 ustawy Pzp);
zostało wniesione w wymaganej przez zamawiającego wysokości;
zostało wniesione w formach określonych w ustawie Pzp (por. art. 97 ust. 7 ustawy Pzp);
pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego, co przejawia się w możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie opisanym ustawą (por. art. 98 ust. 6 ustawy Pzp);
spełnia wymogi uregulowane odrębnymi przepisami [ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2021 r., poz. 2439 ze zm.), ustawa z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. z 2021 r., poz. 1130 ze zm.), ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm.)], co ma istotne znaczenie zwłaszcza w przypadku innych niż pieniądz form wadialnych.

II. Gwarancja wadialna w kontekście terminu związania ofertą

Na tle realizacji obowiązku wniesienia przez wykonawcę wadium, wątpliwości uczestników ryku zamówień publicznych budzi zagadnienie prawidłowości gwarancji wadialnej, której termin ważności jest równy terminowi związania ofertą i w treści której wskazano, że żądanie wypłaty środków z gwarancji powinno zostać dostarczone wystawcy gwarancji najpóźniej w ostatnim dniu ważności gwarancji, jak również kwestia odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w takiej sytuacji.
Przechodząc do oceny wskazanego wyżej zagadnienia, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że w przypadku innych niż pieniądz form wadium, dla określenia zobowiązania gwaranta, podstawowe znaczenie ma treść dokumentu gwarancyjnego. Dokument gwarancji wadialnej nie może zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialności gwaranta. Celem wadium jest bowiem realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz zamawiającego sumy gwarancyjnej tytułem swoistej rekompensaty za nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Jednocześnie, na tle zarysowanego powyżej zagadnienia, należy zwrócić uwagę na zmiany przepisów dotyczących wadium w ustawie Pzp w stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy Pzp20042, mianowicie:

Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.

Przepisy poprzednio obowiązującej ustawy Pzp2004 nie zawierały jednoznacznej regulacji wskazującej, że wadium utrzymuje się jedynie do dnia upływu terminu związania ofertą. Brak było również kategorycznego przesądzenia, że upływ terminu związania ofertą aktualizuje obowiązek zwrotu wadium, jak to ma miejsce w obecnym stanie prawnym(art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).

Ponadto, na gruncie obowiązującej ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek podania konkretnej daty, w której upływa termin związania ofertą (art. 220 ust. 2 ustawy Pzp). Dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest jednocześnie pierwszym dniem związania ofertą, zaś maksymalny termin związania ofertą liczony jest od dnia upływu terminu składania ofert (art. 220 ust. 1 i art. 307 ust. 1 ustawy Pzp).
Wskazane zmiany stanu prawnego - doprecyzowujące istotne aspekty związane z instytucją wadium – miały na celu wzmocnienie bezpieczeństwa obrotu, zwiększenie transparentności postępowań o udzielenie zamówienia oraz ułatwienie przedsiębiorcom - zwłaszcza z sektora MŚP - dostępu do zamówień. Wykonawcy powinni bowiem ponosić koszty związane z utrzymaniem wadium jedynie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do zagwarantowania prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Gwarancja wadialna powinna umożliwiać zaspokojenie roszczeń zamawiającego związanych ze zdarzeniami wskazanymi w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałymi w terminie związania ofertą. Zasadniczym celem i istotą wadium jest zabezpieczenie ciążącego na wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, zatem czas ważności wadium nie może być dłuższy niż termin związania wykonawcy złożoną w postępowaniu ofertą.

W świetle przepisów art. 97 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy przyjąć, że brak jest podstawy prawnej nakazującej wykonawcy utrzymanie wadium w okresie przypadającym po upływie terminu związania ofertą.

III. Ocena zasadności odrzucenia oferty

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Czynność odrzucenia oferty skutkuje wyeliminowaniem oferty z postępowania i tym samym zamyka wykonawcy drogę do uzyskania zamówienia publicznego, a więc w sposób kategoryczny kształtuje jego sytuację prawną. Z tego względu zastosowanie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp może mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach precyzyjnie określonych, a także powinno być uzasadnione w niebudzący wątpliwości sposób.

Z uwagi na sankcyjny charakter przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, nie jest możliwe rozszerzające jej interpretowanie, czy też stosowanie omawianego przepisu w sytuacjach innych, niż konkretnie wyrażone w ustawie Pzp. W świetle przepisów art. 97 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, uzasadnione jest przyjęcie, że gwarancja wadialna przewidująca obowiązek zgłoszenia przez zamawiającego żądania zapłaty wyłącznie w terminie ważności wadium równemu terminowi związania ofertą jest prawidłowa, a co za tym idzie, oferta wykonawcy, który wniósł wadium w taki sposób nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Podkreślić w tym miejscu warto, że omawiane zagadnienie stanowiło przedmiot orzeczeń Sądu Zamówień Publicznych.

IV. Stanowisko Sądu Zamówień Publicznych

Pogląd analogiczny do prezentowanego w niniejszej opinii wyrażony został w wyroku z dnia 22 kwietnia 2022 r. (sygn. akt: XXIII Zs 13/22)3 oraz w wyroku z dnia 1 sierpnia 2022 r. (sygn. akt: XXIII Zs 81/22, XXIII Zs 84/22)4. W wyroku z dnia 22 kwietnia 2022 r. (sygn. akt: XXIII Zs 13/22) Sąd uznał, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości ustanawiania dodatkowego terminu na zgłoszenie przez zamawiającego roszczeń gwarantowi po upływie terminu związania ofertą.

Warto również zauważyć, iż w przywołanych orzeczeniach Sąd Zamówień Publicznych nie dokonał rozróżnienia między terminem ważności wadium, a czynnością techniczną jaką jest zgłoszenie żądania zapłaty kwoty wadialnej w związku z zaistnieniem przesłanki do zatrzymania wadium w terminie jego ważności.

Wnioski

Dokument gwarancji wadialnej nie może zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialności gwaranta.
W świetle przepisów art. 97 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy, uzasadnione jest przyjęcie, że gwarancja wadialna, przewidująca obowiązek zgłoszenia przez zamawiającego żądania zapłaty wyłącznie w terminie ważności wadium równemu terminowi związania ofertą jest prawidłowa, a w konsekwencji brak jest uzasadnienia dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
W wyroku z dnia 22 kwietnia 2022 r. (sygn. akt: XXIII Zs 13/22) Sąd uznał, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości ustanawiania dodatkowego terminu na zgłoszenie przez zamawiającego roszczeń gwarantowi po upływie terminu związania ofertą.

Źródło: https://www.gov.pl/web/uzp/opinia-prezesa-uzp-dotyczaca-gwarancji-wadialnej