Wymóg zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności

Zgodnie z art. 95 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 i 1598), zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1320). W przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa powyżej, określa w dokumentach zamówienia w szczególności: 

1. rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 
2. sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; 
3. uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. 

Należy w tym miejscu podkreślić, że powyższe przepisy nie uległy zasadniczym zmianom w stosunku do poprzednio obowiązującego art. 29 ust. 3a oraz art. 36 ust. 2 pkt 8a) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), a co za tym idzie wypracowana dotychczas wykładnia omawianych regulacji zachowuje swoją aktualność. 

Wolą ustawodawcy przy uchwalaniu ww. przepisów było uregulowanie statusu pracownika w zamówieniach publicznych z uwzględnieniem aspektów społecznych, poprzez m.in. stworzenie zachęt do stosowania klauzul społecznych przez zamawiających oraz wprowadzenie obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane w sytuacji, gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 Kp. Powyższy obowiązek określenia wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest zatem wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. 

Ustawodawca, regulując powyższe przepisy, miał na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to na zamawiającym będzie spoczywał obowiązek określenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia wymagań związanych z zatrudnieniem przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane czynności. Podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy lub podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kp. Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu ww. art. 22 § 1 Kp, zamawiający musi sformułować wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem. Należy podkreślić, że w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym spoczywa ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w zakres realizacji zamówienia. 

Należy także podkreślić, że zamawiający zasadniczo nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia. Z tego też tytułu, zamawiający nie powinien określać, jaka liczba osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę będzie brała udział w realizacji zamówienia. Zamawiający powinien natomiast wprowadzić do umowy zapis, w którym przewidzi zobowiązanie wykonawcy do wykonywania opisanych przez zamawiającego czynności pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę. 

W związku z tym, że art. 95 ustawy Pzp nie uległ zasadniczym zmianom treściowym i wykładniczym względem dotychczasowego odpowiednika, poniższe przykłady zachowują aktualność dla postępowań wszczętych na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, jak również stanowią praktyczne zobrazowanie naruszeń w tym przedmiocie dla postępowań wszczynanych od 1 stycznia 2021 r.

Źródło: www.uzp.gov.pl Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 3/2021, s. 29-30