W związku z epidemią zdecydowano, że środki finansowe przeznaczone na sfinansowanie zamówienia zostaną przesunięte na odkażania miasta i zabraknie środków finansowych na realizację zamówienia. Czy należy unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 u
W związku z epidemią zdecydowano, że środki finansowe przeznaczone na sfinansowanie zamówienia zostaną przesunięte na odkażania miasta i zabraknie środków finansowych na realizację zamówienia. Decyzja o przesunięciu środków została podjęta po otwarciu ofert ze względu na sytuację, która wystąpiła dopiero po otwarciu ofert. Czy należy unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, czy na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp?
Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji, gdy zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Co do zasady przesłankę unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnieść należy do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że co do zasady unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu może nastąpić wtedy, gdy zamawiający przed unieważnieniem postępowania dokona wyboru najkorzystniejszej oferty („cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną”).
Warto także dodać, że skoro zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia leży w wyłącznej gestii zamawiającego to odmowa zwiększenia tej kwoty nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń. Wykonawca nie może zatem domagać się od zamawiającego zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie.
W praktyce udzielania zamówień niektórzy kwestionują dopuszczalność zmniejszenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powołując się na wyrok z dnia 28 grudnia 2017 r., KIO 2678/17.
Należy jednak zauważyć, że w wyroku KIO 2678/17, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do następującej sytuacji.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę 2 500 000 zł, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Informacja z otwarcia ofert zamieszczona na stronie internetowej zawierała jednak niższą kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 1 652 435 zł.
Na stronie internetowej znalazła się „Korekta informacji z otwarcia ofert”, w której zamawiający stwierdził, że podczas otwarcia ofert podano kwotę wynikającą z uchwały rady gminy w sprawie zmian budżecie w 2017 r. Z kolei kwota podana w informacji z otwarcia ofert zamieszczonej na stronie internetowej wynikała z zarządzenia wójta gminy w sprawie projektu budżetu gminy na 2018 r. i tą niższą kwotę zamawiający przyjął za właściwą. W ocenie odwołującego zamawiający nie miał prawa obniżyć kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Obowiązujące przepisy nie przewidują takiej możliwości. Nie występuje też w przepisach pojęcie „korekty informacji z otwarcia ofert”.
W wyroku KIO 2678/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podana przez zamawiającego kwota jest informacją dla wykonawców i jako taka nie podlega zmianie. Kwota ta ma stanowić zabezpieczenie wykonawców przed nieuprawnionym unieważnieniem postępowania przez zamawiającego z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że zgodnie z obowiązującymi przepisami, dopuszczalne jest jedynie zwiększenie tej kwoty do kwoty oferty najkorzystniejszej, o czym stanowi art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Obowiązujące przepisy prawa nie wskazują na możliwość dokonywania korekty (innej niż wskazana powyżej) tej kwoty, w szczególności, gdy Zamawiający zapoznał się z wysokością cen w złożonych ofertach. Tym samym kwota w wysokości 2 500 000 zł jest kwotą wiążącą. Zamawiający jest bowiem związany kwotą, którą podał przed otwarciem ofert i nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.”
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się również z odwołującym, że kwota 2 500 000 zł brutto wynika z obowiązującego aktu, jakim jest uchwała rady gminy, która wskazuje na posiadane przez gminę możliwości finansowe. Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że zarządzenie wójta gminy jest nie tylko aktem wewnętrznym, który w tym zakresie nie zmienił uchwały rady gminy, ale przede wszystkim jest to jedynie projekt budżetu. Co więcej, zamawiającemu znana była treść uchwały rady gminy oraz zarządzenia wójta gminy jeszcze przed otwarciem ofert, jednak zamawiający zdecydował się na ogłoszenie przed otwarciem ofert, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 2 500 000 złotych, wynikająca z uchwały rady gminy, a nie kwota 1 652 435 zł, wynikająca z projektu budżetu, zawartego w zarządzeniu wójta gminy. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że zamawiający nie wskazał, aby zaistniały jakiekolwiek szczególne i nadzwyczajne okoliczności, które nakazywałyby dokonanie takiej zmiany.
Przesłanka unieważnienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zachodzi wówczas gdy wystąpią łącznie następujące okoliczności: wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.
Wskazane przesłanki muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. Przesłankę wystąpienia istotnej zmiany okoliczności należy zaliczyć do kategorii przesłanek zobiektywizowanych. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranność istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej zarówno zamawiający, jak również wykonawca.
Na zamawiającym ciąży zatem obowiązek wskazania, o jaki interes publiczny chodzi oraz wykazania, że jest on na tyle ważny, że postępowanie musi być unieważnione. Istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, uzasadniającej unieważnienie postępowania nie może stanowić wzrastające bezrobocie na terenie gminy, powiatu lub województwa.
Naruszeniem interesu publicznego nie będą natomiast zdarzenia powstałe wskutek niedbalstwa zamawiającego. Zamawiający musi także wykazać, że przy zachowaniu należytej staranności nie mógł wcześniej przewidzieć istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, przy czym interes publiczny nie może być utożsamiany z jakimkolwiek interesem zamawiającego.
Należy również dodać, że do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Przepis ten może dotyczyć sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności, już po wyborze najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowaniu warunków zamówienia, wykonanie zamówienia będzie niecelowe lub wiązać się będzie z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym; dotyczy zatem zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wymaga jednak od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interes publiczny”, który nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, gdyż tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. W każdym przypadku zamawiający musi wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zgodnie z uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. za interes publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Wskazane przesłanki muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny. Przesłankę wystąpienia istotnej zmiany okoliczności należy zaliczyć do kategorii przesłanek zobiektywizowanych. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności, które wystąpiły w postępowaniu zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp dotyczy zatem sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności, prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia będzie niecelowe, ponieważ wiązać się będzie z wyrządzeniem szkody w mieniu lub zdrowiu publicznym - dotyczy zatem zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Interes publiczny to wartość podlegającą ochronie, w szczególności porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne, utrzymanie równowagi finansowej systemu zabezpieczenia społecznego, ochrona konsumentów, usługobiorców i pracowników, uczciwość w transakcjach handlowych, zwalczanie nadużyć, ochrona środowiska naturalnego i miejskiego, zdrowie zwierząt, własność intelektualna, cele polityki społecznej i kulturalnej oraz ochrona narodowego dziedzictwa historycznego i artystycznego. Interesem publicznym jest również ochrona zdrowia szerszej grupy ludzi przed skutkami pandemii.
Jeżeli po otwarciu ofert, z względu na ochronę życia i zdrowia mieszkańców, wymagane było zmniejszenie środków finansowych przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, to zamawiający może unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 albo 6 ustawy Pzp.
Józef Edmund Nowicki