Czy akceptując wpłatę gotówkową wadium zamawiający naruszyłby art. 98 ust. 7 ustawy Pzp?
Spór w sprawie sprowadzał się do twierdzenia przez odwołującego, że wadium wpłacone w taki sposób nie zostało skutecznie wniesione. Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z art. 45 ust. 6 Pzp2004 wadium może być wniesione m.in. w pieniądzu. Zgodnie natomiast z art. 45 ust. 7 Pzp2004 (aktualnie art. 97 ust. 8 ustawy Pzp) wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.
Co oczywiste, ustawodawca posłużył się w tym przepisie funkcjonalną definicją przelewu - w odróżnieniu od definicji ustawowej, która dotyczy zupełnie innego instrumentu prawnego (art. 509 k.c.) oraz definicji systemowej (zbieżnej z potocznym rozumieniem „przelewu’), która wyraża się w rozumieniu przelewu jako transferu z jednego rachunku bankowego na drugi. Kluczowe jest tu posłużenie się przez ustawodawcę czasownikiem „wpłaca” - którego nie sposób odnieść do zdematerializowanej formy zapisu jakim jest uznanie lub obciążenie danego rachunku w księgach banku, które wyklucza „wpłatę”, ponieważ jest operacją księgową, nie zaś fizycznym depozytem jakichkolwiek zmaterializowanych środków.
Aby dokonać wykładni pojęcia przelewu w zakresie, w jakim zostało ono użyte w art. 45 ust. 7 Pzp2004 (aktualnie art. 97 ust. 8 ustawy Pzp) należy z ostrożnością podchodzić do regulacji dotyczącej instrumentów płatniczych oraz finansowych, które są regulacjami zasadniczo wiążącymi jednostki sektora bankowego sensu largo, zaś podmiotów poza tym sektorem dotyczą w zakresie rejestracji i ewidencjonowania transakcji na potrzeby zapobiegania praniu pieniędzy, finansowaniu terroryzmu oraz operowaniu w tzw. „szarej strefie”.
Nie mniej jednak, przelew - jako sposób zapłaty, od wielu lat jest rozumiany jako działanie polegające na doprowadzeniu do uznania rachunku bankowego odbiorcy i aby wyjaśnić genezę sformułowania tego rozumienia można obecnie posiłkowo posłużyć się odwołaniem do ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (…), która definiuje w art. 3 ust. 4 polecenie przelewu jako „usługę płatniczą polegającą na uznaniu rachunku płatniczego odbiorcy, w przypadku gdy transakcja płatnicza z rachunku płatniczego płatnika jest dokonywana przez dostawcę usług płatniczych prowadzącego rachunek płatniczy płatnika na podstawie dyspozycji udzielonej przez płatnika”.
Na kanwie obecnego brzmienia art. 45 ust. 7 oraz 89 ust. 1 pkt 7b Pzp2004 (aktualnie art. 97 ust. 8 i art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp) Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się w wyroku z dnia 13 lutego 2017 r., KIO 217/17, gdzie wskazano, iż „Brak wniesienia wadium przelewem, a dokonanie tego poprzez wpłatę gotówki na rachunek zamawiającego prowadzony w Banku (...) w okolicznościach tej sprawy nie mógł skutkować odrzuceniem oferty odwołującego z postępowania w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione, lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten w odniesieniu do sformułowania „wniesione w sposób nieprawidłowy” - stricte będzie odnosił się do wszelkich odstępstw od koniecznej treści np. dokumentów gwarancji wadialnych - ubezpieczeniowych i bankowych, niezachowania formy przelewu bankowego, ale w kwotach mogących świadczyć o unikaniu nakazanej przepisami odrębnymi formy rozliczeń”, czy w wyroku z dnia 10 maja 2017 r., KIO 743/17, gdzie słusznie argumentowano, że „W przypadku pieniężnej formy wadium, komentatorzy podstawowe znaczenie przypisują uznaniu rachunku bankowego wierzyciela należną kwotą wadium, co jest jednoznaczne z wywiązaniem się w ustalonym terminie z wniesienia wadium (tak SN w uchwale z dnia 4 stycznia 1995 r., III CZP 164/94 - spełnienie świadczenia bezgotówkowego następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela, chyba że strony postanowiły inaczej.
W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż na potrzeby art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 7 Pzp2004 (aktualnie art. 97 ust. 8 i art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp) nie jest możliwe odrzucenie oferty z uwagi na nie wniesienie lub nieprawidłowe wniesienie wadium w sytuacji, w której wykonawca dokonuje jego wpłaty w ten sposób, że doprowadza do uznania rachunku bankowego zamawiającego w odpowiednim terminie kwotą w wymaganej wysokości niezależnie od tego jakie techniczne czynności doprowadziły do tego uznania, o ile czynności te nie prowadzą do naruszenia przepisów szczególnych dotyczących rejestrowania oraz ewidencjonowania transakcji finansowych.
Wyrok z dnia 20 grudnia 2017 r., KIO 2585/17
Źródło: www.uzp.gov.pl