Czy depesze SWIFT z informacją o wystawieniu przez bank gwarancji wadialnej stanowi skuteczne wniesienie wadium, jeżeli gwarancja w oryginale nie została zamawiającemu przedstawiona?
Zarzut Odwołującego
W ocenie odwołującego Konsorcjum K. nie wniosło wymaganego przez zamawiającego wadium. Jako wadium przedstawiony został bowiem nie oryginał gwarancji bankowej, lecz jedynie dwie depesze SWIFT w których treści znajduje się informacja o wystawieniu przez K.E.B. gwarancji na kwotę 1.695.000 złotych. Natomiast sama gwarancja, o której mowa jest w ww. depeszach, nigdy nie została zamawiającemu przedstawiona ani tym bardziej złożona w formie wymaganej w siwz.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej zamawiający wymagał oryginału gwarancji, a konsorcjum przed upływem terminu składania ofert oryginał gwarancji, o której mowa w depeszach SWIFT, nie doręczyło zamawiającemu. Już tylko ta okoliczność powoduje, że konsorcjum nie wniosło wadium.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wskazywał, że zarzut sprowadza się jedynie do kwestionowania formy wniesienia wadium a odwołujący nie wziął pod uwagę regulacji dotyczących czynności bankowych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej, a udzielenie gwarancji przez bank należy do takich czynności. Udzielenie gwarancji jest możliwe w formie pisemnej lub postaci elektronicznej. Zgodnie z przepisami ustawy - Prawo bankowe dokumenty związane z czynnościami bankowymi mogą być sporządzane na informatycznych nośnikach danych, jeżeli dokumenty te będą w sposób należyty utworzone, utrwalone, przekazane, przechowywane i zabezpieczone.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że konsorcjum do oferty załączyło: wydruk komunikatu SWIFT wraz z tłumaczeniem na język polski oraz pismo, w którym bank, który otrzymał komunikat SWIFT potwierdził autentyczność tegoż komunikatu.
Zamawiający wyjaśnił również, że procedura przesyłania komunikatów dotyczących rozliczeń międzybankowych skonstruowana jest w ten sposób, że kiedy do sieci SWIFT wysłany zostanie komunikat, bank nadawca otrzymuje pierwsze potwierdzenie, że komunikat został przyjęty do przetworzenia przez SWIFT. W tym momencie powstaje też finansowa odpowiedzialność SWIFT za przekazanie danego komunikatu i za to, że transakcja zostanie przeprowadzona zgodnie z komunikatem. Po otrzymaniu przez bank pierwszego potwierdzenia nie można już cofnąć dyspozycji, której bank udzielił poprzez swój komunikat. Tym samym komunikat przesłany za pomocą SWIFT oznacza utworzenie, utrwalenie oraz przekazanie i zabezpieczenie dokumentu związanego z czynnością bankową.
Usługa związana z zabezpieczeniem tego dokumentu została wykonana przez N. oraz N. Bank Polska S.A., a tym samym spełnione zostały wymagania art. 7 ustawy - Prawo bankowe i należy uznać, że dokument wadialny przybrał postać elektroniczną. N. Bank Polska S.A. wystawił zaś potwierdzenie istnienia takiegoż dokumentu.
Ponieważ potwierdzenie przez bank dokonania czynności bankowej w postaci udzielenia gwarancji bankowej przekazanej w formie elektronicznej ma moc dokumentu urzędowego (na przedłożonym dokumencie znajdują się podpisy osób uprawnionych do składania oświadczeń oraz pieczęć banku), zamawiający nie miał podstaw do uznania, że gwarancja bankowa została przedłożona w nieprawidłowej formie oraz że nie zabezpiecza złożonej oferty.
Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej osią sporu w sprawie było rozstrzygnięcie kwestii, czy przedstawione przez konsorcjum depesze SWIFT spełniają wymagania dotyczące prawidłowego wniesienia wadium w prowadzony postępowaniu?
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej na tak zadane pytanie należało odpowiedzieć twierdząco.
W omawianym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podzieliła argumentację konsorcjum wyrażoną w piśmie procesowym złożonym na rozprawie, w którym wykonawca podnosił, że gwarancja bankowa w formie komunikatu SWIFT jest ważną gwarancją bankową w rozumieniu art. 81 ustawy - Prawo bankowe. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że doktryna, orzecznictwo i przyjęte zwyczaje międzybankowe potwierdzają, że czynności bankowe, w tym udzielenie gwarancji bankowej, mogą być wykonywane za pośrednictwem komunikatu SWIFT. SWIFT to Stowarzyszenie na rzecz Światowej Międzybankowej Telekomunikacji Finansowej, utrzymujące sieć telekomunikacyjną służącą do wymiany informacji. SWIFT pośredniczy w transakcjach między bankami, domami maklerskimi, giełdami i innymi instytucjami finansowymi. System SWIFT obwarowany jest szeregiem zabezpieczeń mających na celu prawidłowe utworzenie, utrwalanie, przechowywanie, dostęp, zabezpieczenie i transmisję danych. Usługi SWIFT są światowym standardem w zakresie elektronicznego przesyłania wiadomości między instytucjami finansowymi. W efekcie są one w praktyce niezbędne do normalnego funkcjonowania rynku finansowego. Fakt ten wyróżnia usługi SWIFT na tle innych usług pomocniczych dla usług finansowych. Przyjętym zwyczajem międzybankowym jest wystawianie gwarancji bankowych w formie komunikatu SWIFT, najczęściej stosowanym w przypadku banków renomowanych.
Niezależnie od samoistnej dopuszczalności udzielenia gwarancji w formie komunikatu SWIFT, możliwość udzielenia gwarancji bankowej w formie elektronicznej, wprost przewiduje ustawa - Prawo bankowe.
Przepis art. 81 ust. 2 ustawy - Prawo bankowe wymaga, aby udzielenie gwarancji bankowej nastąpiło na piśmie pod rygorem nieważności. Jednocześnie art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo bankowe określa, że oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej. Przepis art. 7 ust. 3 ustawy - Prawo bankowe przewiduje natomiast, że jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie elektronicznej, spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności. Gwarancja bankowa zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo bankowe jest czynnością bankową.
Komunikat SWIFT ma niewątpliwie formę komunikatu elektronicznego. W konsekwencji, w niniejszej sprawie, gwarancja bankowa udzielona komunikatem SWIFT przez konsorcjum spełnia wymagania formy pisemnej.
Wyrok z dnia 30 stycznia 2013 r., KIO 2866/12; KIO 2869/12; KIO 2873/12
Opracowanie: Zespół wPrzetargach
Źródło: www.uaz.gov.pl