Czy można wyjaśniać wątpliwości dotyczące treści gwarancji wadialnej?
Treść SIWZ wyraźnie precyzowała wymogi dla wadium wniesionego w innej formie niż pieniądz, które co do meritum sprowadzały się do tego, aby wadium zostało udzielone do końca terminu związania ofertą, zawierało wszystkie zobowiązania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp oraz zawierało w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium.
Informacje dotyczące zobowiązań określonych w treści art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp oraz nieodwołalnego i bezwarunkowego zobowiązania wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium nie zostały zawarte, ani nie wynikały z dokumentów złożonych przez odwołującego w ramach wadium wraz z ofertą.
Polisa złożona wraz z ofertą zawierała jedynie odesłanie (w niesprecyzowanym zakresie) do innych dokumentów, których treść nie była zamawiającemu znana. Podobnie dokument stanowiący aneks do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nie mógł zostać uznany za właściwy dokument wadialny. Aneks ten regulował kwestię okresu ważności gwarancji i podobnie jak polisa odnosił się do innego dokumentu, którego odwołujący nie złożył przed upływem terminu składania ofert.
Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego informacje, o których mowa w SIWZ zostały zawarte w ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. Przedmiotowy dokument nie został złożony przez odwołującego wraz z ofertą ani do upływu terminu składania ofert, co było okolicznością bezsporną. Odwołujący załączył ww. dokument dopiero do odwołania w związku z tym zamawiający nie mógł się z nim zapoznać do upływu terminu składania ofert w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego zamawiający słusznie przytoczył stwierdzenie wynikające z wyroku z 30 stycznia 2019 r., KIO 44/19, które wskazuje, że istotne jest, aby treść dokumentu wadialnego (w sytuacji, gdy wadium jest wnoszone w formie poręczenia lub gwarancji) uwzględniała wszystkie wymagania zamawiającego, które zostały określone w SIWZ i dawała Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy.
Przepisy ustawy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium. Zamawiający nie ma też narzędzi, aby móc wyjaśniać wątpliwości dotyczące np. treści dokumentów gwarancji. Przekazywane przez wykonawców dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie są dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282). Dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu/kryteriów kwalifikacji ani braku podstaw do wykluczenia.
Konsekwencją powyższego jest niemożność uzupełniania ewentualnych braków w prawidłowym wniesieniu wadium w trybie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego prawidłowość wniesionego wadium.
Jak wynika z powyższego wymagania w zakresie wadium w tym także wadium wnoszonego w formie innej niż pieniądz są bardzo restrykcyjne i muszą być spełnione już w dacie składania ofert.
Tym samym pewność co do wypłaty wadium w określonych ustawą przypadkach powinna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert. Powyższe oznacza także, że wykładnia liberalna czy rozszerzająca zakresu zobowiązania gwaranta jest niedopuszczalna, a możliwość uzupełnienia treści gwarancji wadialnej po terminie składania ofert skutkowałaby naruszeniem podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wyrok z dnia 24 listopada 2020 r., KIO 2914/20
Źródło: www.uzp.gov.pl