Czy na podstawie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający może żądać ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, tylko w przypadku, gdy w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta zosta

W wyroku z dnia 17 grudnia 2015 r., KIO 2644/15, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do wykładni per analogiam wyprowadzonej z przepisów art. 45 ust. 1, art. 46 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w przypadku gdy ustawodawca nie przewidział wprost zachowania zamawiającego i wykonawców w stosunku do instytucji wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty, w warunkach zwrotu jego wadium.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w postępowaniu była kwestia oceny czy zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Odwołującego z postępowania (w obowiązującym stanie prawnym do odrzucenia oferty) z powodu nie wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że oferty powinny być złożone w terminie do dnia 22 lipca 2015 r. do godz. 11:00. 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że Odwołujący przed upływem terminu składania ofert przedmiotową ofertę złożył oświadczając, że uważa się za związanego ofertą przez okres wskazany w SIWZ, tj. przez okres 60 dni od upływu terminu składania ofert. Jednocześnie do oferty dołączył dowód wniesienia wadium, wniesionego przed upływem terminu składania ofert.

Dalej Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Zamawiający w dniu 23 października 2015 r. w dokonał pierwszego wyboru oferty spośród dwóch ofert nieodrzuconych, w tym oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Jednocześnie w tej samej dacie Zamawiający dokonał zwrotu wadium ze skutkiem prawnym w dniu 30 października 2015 r. (data wpływu środków pieniężnych z tytułu zwrotu wadium).

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że w piśmie z dnia 2 listopada 2015 r. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, a w dniu 24 listopada 2015 r. dokonał ponownej wpłaty wadium.

Następnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że w dniu 26 listopada 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 października 2015 r. oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Jednocześnie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Zamawiający poinformował o wykluczeniu Wykonawcy D. P. S. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, uzasadniając, że „Z postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego wyklucza się Wykonawców, którzy nie wnieśli wadium (...) na przedłużony okres związania ofertą (...)” (wszystkie oferty złożone w postępowaniu zostały odrzucone lub uznane za odrzucone, w tym oferta Biura Obsługi I. Sp. z o.o.).

Zamawiający swą decyzję oparł na twierdzeniu, iż zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. zwrócił wykonawcy wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej - wykonanie operacji bankowej w dniu 30 października 2015 r. Zamawiający argumentował równie, iż wykonawca dokonał ponownej wpłaty wadium na rachunek bankowy Zamawiającego - data zaksięgowania na rachunku bankowym - 24 listopada 2015 r., co oznacza dla Zamawiającego, że oferta nie była zabezpieczona wadium od dnia 30 października 2015 r. do dnia 24 listopada 2015 r.

Zdaniem Zamawiającego zgodnie z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp żąda on ponownego wniesienia wadium przez Wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, tylko w przypadku, gdy w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza. W związku z wykluczeniem Odwołującego ofertę uznano za odrzuconą.

Rozpoznając sprawę Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że stanowisko Zamawiającego jest błędne i nie mieści się w granicach prawa.

Zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Jednocześnie w myśl przepisu art. 46 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a ustawy Pzp.

Poza tym Krajowa Izba odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z art. 46 ust. 3 Pzp Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp,  jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez zamawiającego.

Według Krajowej Izby Odwoławczej stan faktyczno-prawny rozstrzyganej sprawy nie miał charakteru typowego, zatem wymagał on dodatkowych zabiegów interpretacyjnych.

Z zestawienia powołanych wyższej przepisów prawa wynika konieczność przyjęcia wykładni per analogiam wyprowadzonej z przepisów art. 45 ust. 1, art. 46 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, bowiem ustawodawca nie przewidział expressis verbis zachowania Zamawiającego i wykonawców w stosunku do instytucji wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty, w warunkach zwrotu jego wadium.
W ocenie Krajowej Izby odwoławczej w takim przypadku Zamawiający zwracając wadium będzie zobowiązany do ponownego żądania wniesienia wadium, jeżeli będzie nadal prowadził przetarg zmierzając do wyboru najkorzystniejszej oferty nowego wykonawcy.

Dokonując dalszej analizy omawianego przypadku, wymaga również wskazania na tle przedmiotowej sprawy, że normodawca w art. 85 ust. 4 ustawy Pzp przewidział dwie sytuacje prawne.

Pierwsza dotyczy okresu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed wyborem najkorzystniejszej oferty, gdzie przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Druga sytuacja dotyczy okresu po wyborze najkorzystniejszej ofert, gdzie jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza.

Po przeanalizowaniu przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w rozpoznawanej sprawie ma on zastosowanie w zakresie zdania drugiego, odnoszącego się do przedłużenia terminu związania ofertą dokonywanego po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła zdania Zamawiającego o konieczności zabezpieczenia wadium przez cały okres związania ofertą, właśnie z uwagi na nietypowy charakter sprawy.

Powyższe stanowisko Zamawiającego należy uznać za poprawne jedynie w odniesieniu do okresu przed wyborem najkorzystniejszej oferty, w którym wykonawcy są zobowiązani do ciągłego zabezpieczenia oferty poprzez złożone wadium. Jednak odstępstwo od tej zasady czyni art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, który statuuje żądanie Zamawiającego ponownego wniesienia wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty.

Przepis art. 46 ust. 3 ustawy Pzp potwierdza, że zasada ciągłości zachowania wadium w okresie związania ofertą ulega ograniczeniu w warunkach cezury czasowej związanej ze zmianą podmiotową w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty.

Ostatecznie inne rozumienie analizowanych przepisów obowiązującego prawa prowadziłoby do wniosku, że Zamawiający nigdy nie mógłby dokonać nowego wyboru najkorzystniejszej oferty, jeżeli nie toczyło się postępowanie odwoławcze, bowiem wszyscy potencjalni kandydaci do tego wyboru zostaliby wykluczeni z powodu nie wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała przy tym, że takie przedłużenie okresu ważności wadium zgodne z okresem związania ofertą, po wyborze najkorzystniejszej oferty nie jest prawdopodobne z uwagi na niepewny moment dokonania zwrotu wadium przez Zamawiającego na zasadzie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zagwarantowanie takiej ciągłości zabezpieczenia wadium, jak chce Zamawiający wymagałoby współdziałania z wykonawcą, co nie jest przewidziane w ustawie Pzp.

Z powyższych względów Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie wystąpiła przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp uprawniająca Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z postępowania (w obowiązującym stanie prawnym odrzucenia oferty), a wobec tego, że została złożona ważna oferta Zamawiający nie miał podstawy prawnej do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

 

Wyrok z dnia 17 grudnia 2015 r., KIO 2644/15

Źródło:  www.uzp.gov.pl