Czy oświadczenie banku, zawarte w jego piśmie złożonym na etapie badania ofert, w sytuacji negatywnego wyniku walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, może wskazywać na prawidłowość złożonej gwarancji wadialnej?
Z zawiadomienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego wynikało, że nastąpiło to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, iż wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
W uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający wskazał m.in. że Odwołujący złożył ofertę w formie elektronicznej w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Jednym z załączonych do oferty dokumentów była gwarancja bankowa mająca stanowić potwierdzenie wniesienia wadium w postaci niepieniężnej.
W ocenie Zamawiającego gwarancja bankowa przesłana w formacie .pdf nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W trakcie weryfikacji podpisu elektronicznego dostępnymi Zamawiający uzyskiwał komunikaty, iż „plik nie zawiera podpisów”.
Zamawiający stwierdził, że nie mógł również uznać towarzyszących gwarancji komunikatów dotyczących podpisu gwarancji za wystarczające z uwagi na to, iż można je swobodnie kopiować i wklejać do każdego dokumentu, co pokazuje choćby jego pismo.
W związku z powyższym Zamawiający uznał, iż dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej został złożony wadliwie, co skutkowało koniecznością odrzucenia oferty Odwołującego.
Według oświadczenia Odwołującego, złożonego na rozprawie, otrzymał on z banku jeden plik, który następnie bez dokonywania w nim modyfikacji przesłał do Zamawiającego. Dokument ten w ocenie Odwołującego został opatrzony wewnętrznymi podpisami elektronicznymi, a złożenie tych podpisów zostało uwierzytelnione na jego kolejnych stronach. Odwołujący nie zakwestionował stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, z których wynikało, że podczas weryfikacji podpisu uzyskiwano komunikaty, że „plik nie zawiera podpisów”. Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnych przeciwdowodów w tym zakresie, poddał jedynie w wątpliwość zakres czynności Zamawiającego dotyczących weryfikacji złożonego pod dokumentem podpisu.
Według Odwołującego brak pozytywnej weryfikacji podpisu nie skutkuje odrzuceniem jego oferty, tym bardziej, że bank w piśmie potwierdził treść gwarancji i złożonych pod nią podpisów, przy czym, zdaniem Odwołującego pismo to nie stanowi zmiany formy z elektronicznej na pisemną, lecz stanowi potwierdzenie złożonych podpisów elektronicznych na gwarancji złożonej przez Odwołującego.
Natomiast ze stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego wynikało, że jest on uprawniony do weryfikacji podpisu elektronicznego, w celu ustalenia czy wadium zostało skutecznie wniesione, a pismo banku pozostaje bez wpływu na ocenę prawidłowości złożonego przez Odwołującego wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego.
Stanowisko Odwołującego było niezgodne z wymaganiami dotyczącymi wadium określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wymagał, by gwarancja bankowa została złożona w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby lub osób upoważnionych do wystawienia takiego dokumentu.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że zgodnie z art. 78[1] § 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej konieczne są dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej, po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oznacza to, że opatrzenie gwarancji bankowej złożonej w przedmiotowym postępowaniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym było niezbędne dla stwierdzenia prawidłowości jej złożenia.
Zgodnie z art. 14 pkt 1 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, kwalifikowany dostawca usług zaufania, wydając kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego, jest obowiązany uzyskać od osoby ubiegającej się o certyfikat potwierdzenie przyporządkowania do niej danych służących do weryfikacji podpisu elektronicznego, które są zawarte w wydanym certyfikacie. Zgodnie natomiast z art. 18 ust. 1 i 2 tej ustawy podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności certyfikatu, natomiast złożone w okresie zawieszenia certyfikatu wykorzystywanego do jego weryfikacji nie wywołują skutków prawnych. Informacja o zawieszeniu certyfikatu jest udostępniana w ramach usługi informowania o statusie certyfikatu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dla uznania, iż dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Zamawiający, jako osoba ufająca, powinien mieć możliwość dokonania walidacji podpisu za pośrednictwem kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który jest wpisany do rejestru, bowiem stosownie do art. 32 ust. 2 rozporządzenia elDAS zapewnia to prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem.
Kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Oznacza to, iż negatywny wynik takiej weryfikacji dokumentu gwarancji złożonej przez Odwołującego, potwierdzony załączonymi do odpowiedzi na odwołanie „zrzutami” z ekranu, którym Odwołujący nie przedstawił przeciwdowodu, prowadzi do wniosku, że kwalifikowany podpis elektroniczny nie został złożony lub został złożony w sposób nieprawidłowy, co rodzi skutek w postaci uznania tego dokumentu za nieopatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dodanie do dokumentu gwarancji kolejnych dwóch stron, zawierających informacje o złożeniu kwalifikowanych podpisów elektronicznych przez określone osoby, które to informacje można swobodnie kopiować i wklejać do każdego dokumentu, co potwierdza Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył, nie może być uznane za dowód na to, że kwalifikowane podpisy elektroniczne zostały złożone, w sytuacji gdy wynik walidacji temu przeczy.
Również za dowód złożenia kwalifikowanych podpisów elektronicznych, w sytuacji negatywnego wyniku walidacji, nie można uznać przypisu wprowadzonego w gwarancji, na który powołał się Odwołujący na rozprawie, w brzmieniu: „Niniejsza gwarancja została sporządzona w formie elektronicznej i podpisana kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy użyciu kwalifikowanych certyfikatów, zgodnie z przepisami określonymi ustawą o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. Lista pełnomocników banku znajduje się na stronie internetowej banku”.
Taki przypis nie może zastąpić rzeczywiście złożonych podpisów, a jedynie potwierdza, iż podpisy na dokumencie gwarancji powinny być złożone zgodnie z przywołaną ustawą.
Wadium służy zabezpieczeniu oferty, a w konsekwencji zabezpieczeniu zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego. Jego celem jest m.in. łatwe wyciąganie konsekwencji wobec wykonawcy naruszającego obowiązki określone w ustawie Pzp, czego skutkiem jest zatrzymanie wadium. Za prawidłowo ustanowione wadium należy uznać takie, które daje realną gwarancję wyegzekwowania ustalonej kwoty, a zatem należycie zabezpiecza interes zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy oznacza to, że prawidłowo złożona gwarancja bankowa to taka, która zostałaby złożona wraz z ofertą w oryginale w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby lub osób upoważnionych do wystawienia dokumentu wadium.
Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, że oświadczenie banku, zawarte w jego piśmie złożonym na etapie badania ofert, w sytuacji negatywnego wyniku walidacji podpisów, wskazuje na prawidłowość złożonej gwarancji. Wszelkie późniejsze oświadczenia banku nie mogą konwalidować wadliwej czynności złożenia wadium, niezależnie od tego, czy ich celem jest potwierdzenie przez bank złożenia oświadczenia woli czy kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Oświadczenie banku złożone po otwarciu ofert, nie może zastąpić procesu walidacji w aplikacjach dedykowanych, dostarczanych przez dostawców usług zaufania, do przeprowadzenia którego Zamawiający, jako osoba ufająca, jest uprawniony.
Wyrok z dnia 20 lutego 2019 r., KIO 208/19
Źródło: www.uzp.gov.pl