Czy oświadczenie gwaranta złożone dopiero na rozprawie może przesądzać o skutecznym wniesieniu wadium?
Zarzut dotyczył wadliwej oceny treści gwarancji ubezpieczeniowych, jakie zabezpieczały ofertę Konsorcjum w zadaniach nr 1 i 2, w których jako „Zobowiązany” wskazany został tylko jeden z dwóch wykonawców składających ofertę wspólną, tj. Lider Konsorcjum. W sprawie nie budziło wątpliwości, iż to Lider został umocowany do złożenia wadium i jest podmiotem który występuje w imieniu Partnera przed Zamawiającym i dokonuje czynności, których skutki odnoszą się do oferty wspólnej. Treść pełnomocnictwa była znana Zamawiającemu już w momencie dokonywania czynności odrzucenia oferty z postępowania. Ocena treści gwarancji powinna znaleźć się w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego w takim zakresie, aby pozwolić wykonawcy na skuteczną obronę przed odrzuceniem oferty i możliwość odniesienia się do wątpliwości, które leżały u podstaw uznania, iż gwarancja nie zabezpieczała w pełni interesów zamawiającego.
Tymczasem uzasadnienie odrzucenia oferty nie zawierało żadnej analizy, poza stwierdzeniem faktu, że w treści gwarancji nie został wymieniony drugi konsorcjant. Uwzględniając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wadium złożone w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w której wymieniono tylko Lidera Konsorcjum (określony jako „Zobowiązany”) należało uznać za prawidłowe i skuteczne. Co ciekawe, w obie strony odwoływały się do uchwały Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17, odnoszącej się do oceny skuteczności gwarancji ubezpieczeniowej, w której treści nie zostało wskazane, aby podmiot występujący o wystawienie gwarancji wadialnej działał w imieniu i na rzecz konsorcjum. Główne tezy, jakie w niniejszym sporze miały szczególne znaczenie, wynikające z uchwały dotyczyły kwestii solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie za wykonanie obowiązków związanych ze złożeniem oferty wspólnej oraz konieczności wykładni ad casum treści gwarancji w zakresie warunków zatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp).
Zamawiający wskazał na brak zabezpieczenia możliwości żądania zapłaty wadium w sytuacji, gdy nie doszłoby do zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie Partnera, co miało wskazywać na brak możliwości wystąpienia z żądaniem w sytuacji zaistnienia przesłanki z art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp („zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”). Odnosząc się do tej podstawy Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy wywiódł wniosek o braku zabezpieczenia roszczenia o zapłatę na wypadek wystąpienia podstawy do zatrzymania wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż solidarna odpowiedzialność wykonawców za świadczenie niepodzielne, jakim jest realizacja obowiązku zawarcia umowy, jak również niebudząca wątpliwości interpretacyjnych okoliczność, iż to Lider Konsorcjum w zakresie tego obowiązku wskazany został do reprezentowania Konsorcjum przed Zamawiającym, prowadzić powinny do przyjęcia, iż wadium było prawidłowe.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na fakt istnienia bardzo mocnego umocowania Lidera, który nie tylko wskazany został do występowania w imieniu i na rzecz podmiotów tworzących Konsorcjum, ale jednocześnie jest komplementariuszem Partnera Konsorcjum. Działania jednej spółki - wymienionej w treści gwarancji, jako „Zobowiązany” nie mogą być zakwestionowane jako nieskuteczne wobec obu członków Konsorcjum. Hipotetyczna sytuacja, jaka miałaby czynić zabezpieczenie nieskutecznym, a dotycząca wystąpienia przeszkód po stronie P. I. Sp. z o.o. w zawarciu umowy (jako Partnera), wprost obejmowałaby zobowiązanie Gwaranta do zapłaty kwoty wadium. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że w treści gwarancji nie ma odniesienia do zakresu działalności wnioskodawcy, a zobowiązanie Gwaranta jest niezależne od ustalenia, czy „Zobowiązany” odmówił zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego jako Lider, czy też Partner Konsorcjum. Zamawiający nie miał zatem podstaw do kwestionowania skuteczności złożonego wadium. Kierując się stanowiskiem prezentowanym w uchwale SN Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż wykładnia zapisów gwarancji pozwala przyjąć, że obejmuje ona wszystkie przyczyny, za które odpowiedzialność ponosi zlecający gwarancję (wymienione w treści gwarancji). Potwierdza to również dowód złożony na rozprawie, tj. oświadczenie Gwaranta, w którym ten potwierdził skuteczność wystąpienia z żądaniem zapłaty w przypadku wystąpienia jednej z przesłanek określonych w treści gwarancji dotyczącej zarówno Lidera jak i Partnera.
Co więcej, Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o niedopuszczenie tego dowodu, który opierał na stwierdzeniu, iż stanowisko to nie było znane Zamawiającemu w momencie oceny dokumentu, a treść dokumentu nie referuje do tego oświadczenia. Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła ten dowód na okoliczność wykładni oświadczenia Gwaranta, jako prezentujące autentyczną wykładnię treści dokumentu.
Brak tego oświadczenia na wcześniejszym etapie badania i oceny oferty Odwołującego nie mógł stanowić przeszkody dla wykładni zobowiązania gwaranta, gdyż kwestia poinformowania przez zlecającego gwarancję o wspólnym ubieganiu się o zamówienie nie mogła zmieniać oceny skuteczności nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. Dowód ten prezentuje pewną praktykę towarzystwa ubezpieczeń, które w ramach wykonywania zobowiązań z gwarancji wystawionych na jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie uznaje, jako niesporne zobowiązanie do wypłaty kwoty tytułem wadium niezależnie od tego, czy sytuacja uzasadniająca wystąpienie z tym żądaniem spowodowana jest działaniami lidera, czy też partnera.
Wyrok z dnia 2 grudnia 2020 r., KIO 3025/20
Źródło: www.uzp.gov.pl