Czy ważna jest gwarancja wadialna złożona w postaci elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej przez notariusza?

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zamawiający w SIWZ wymagał aby gwarancja lub poręczenie były w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy.

Konsorcjum wraz z ofertą złożyło gwarancje w postaci elektronicznych kopii dokumentów gwarancji wystawionych w formie pisemnej (papierowej), poświadczone przez notariusza. Dokumenty te nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym ich wystawcy. Ponadto, w celu przedłużenia ważności wadium w ramach każdego z zadań, Konsorcju złożyło jednocześnie aneks nr 1 i 2, wszystkie przedłużające ważność wadium do tej samej daty, tj. do 3 sierpnia 2020 r. 

Wszystkie przedłożone aneksy również stanowiły jedynie notarialne elektroniczne kopie dokumentów sporządzonych w wersji pisemnej (papierowej). W celu kolejnego przedłużenia ważności wadium w ramach każdego z zadań Konsorcjum złożyło aneks nr 3, przedłużający ważność wadium do tej samej daty, tj. do 26 września 2020 r. Również ten aneks był jedynie notarialną elektroniczną kopią dokumentu sporządzonego w wersji pisemnej (papierowej). Co do aneksów nr 4 i 5 - sytuacja była analogiczna. 

Konsorcjum przedłużyło ważność wadium dla wszystkich zadań do tej samej daty, określonej na 26 listopada 2020 r.

Nie ulegało wątpliwości, że dokumenty przedłożone jako wadium oraz aneksy przedłużające ważność gwarancji bankowej były jedynie kopiami, zaś dokument wadium nie posiadał formy elektronicznej. 

Konsorcjum nie wypełniło zatem wymagań SIWZ w zakresie formie dokumentu gwarancji.

W toku postępowania odwoławczego Konsorcjum podniosło, że niedochowanie właściwej formy wynikało z przyczyn niezawinionych przez samego wykonawcę. Bank, który był wystawcą gwarancji poinformował zamawiającego o tym, że z uwagi na regulacje wewnątrz bankowe i przepisy prawa litewskiego nie wystawiane są gwarancje w formie wymaganej w treści SIWZ, na rzecz podmiotów spoza Estonii i Litwy. Przy czym na etapie ubiegania się o zamówienie Konsorcjum nie sygnalizowało zamawiającemu, aby miało jakikolwiek problem z pozyskaniem dokumentu wadium.

Przypomnieć należy, że odwołujący jako podmiot profesjonalny, zobowiązany był do działania z należytą starannością określaną przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności, która uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności. Wobec trudności w pozyskaniu dokumentu nie zwrócił się do zamawiającego z prośbą o zmianę postanowień SIWZ, uzasadniając wadliwość co do formy złożonego dokumentu trudnościami obiektywnymi, leżącymi po stronie banku - gwaranta. W końcu nie dochował także należytej staranności i nie złożył gwarancji bankowej w postaci, która była wymagana w świetle postanowień SIWZ.

Zamawiający argumentował w odpowiedzi na odwołanie, że Konsorcjum dostarczyło gwarancję wadialną w takiej formie, która zapewniała pełną skuteczność udzielonego zabezpieczenia. Wielokrotnie podkreślał i deklarował w odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie, że zarówno sam oryginał gwarancji, jak też poszczególne aneksy zostały złożone zamawiającemu w terminach, które zapewniały ciągłość udzielanego zabezpieczenia oferty wadium, w każdym z zadań. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej powyższe pozostaje bez znaczenia dla oceny przedmiotowego zarzutu dowodzi jednak dowolności, z jaką zamawiający podchodzi do oceny złożonych ofert, pomimo ustalonych przez siebie w treści SIWZ wymagań. Pomimo, że w treści SIWZ sam ustanowił określone wymagania co do formy, w której wadium powinno zostać złożone, akceptuje sytuację w której jeden wykonawca wymaganej formy nie dochował. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła, że w sytuacji w której zamawiający określa w treści SIWZ szczegółowe wymagania, jak to miało miejsce w tym przypadku, zobowiązany jest na etapie badania i oceny złożonych ofert przestrzegać ustanowionych przez siebie reguł. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przyjmując jako prawidłowe wadium złożone przez Konsorcjum pominął zupełnie okoliczność, że inni wykonawcy, ubiegający się o to zamówienie spełnili wymagania co do formy. Jej dochowanie niejednokrotnie wiązało się dla nich z dodatkowymi trudnościami w postaci znalezienia takiego podmiotu, który wystawi gwarancję w odpowiedniej formie, jak też ponosząc dodatkowe koszty z tym związane. Działanie zamawiającego narusza zatem wyrażoną w ustawie Pzp zasadę opisaną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nakazującą równe traktowanie wykonawców.

Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzuty odwołujących, odnoszące się do niewłaściwej formy wadium potwierdziły się, a tym samym oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.

 

Wyrok z dnia 23 listopada 2020 r., KIO 2371/20, KIO 2381/20
Źródło:  www.uzp.gov.pl