Czy żądanie zapłaty wadium w terminie dwóch dni roboczych po upływie terminu związania ofertą, rzeczywiście narusza naczelne zasady Pzp?

Treść SWZ wymagała zawarcia w gwarancji lub poręczeniu, iż zamawiający będzie miał możliwość złożenia żądania zapłaty wadium w terminie: 

1. do dwóch dni roboczych po upływie terminu związania ofertą, jeżeli dopuszczono składania żądania w formie elektronicznej lub 
2. do siedmiu dni roboczych po upływie terminu związania ofertą, jeżeli dopuszczono żądanie zapłaty w formie pisemnej, oczywiście o ile okoliczności z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wystąpią w terminie związania ofertą. 

W wyroku z dnia 17 grudnia 2021 r., KIO 3482/21 Krajowa Izby Odwoławcza uznała, że treść ta jest nieważna na podstawie art. 58 k.c. i narusza zasady naczelne ustawy Pzp uregulowane w art. 16 pkt 1 i 3 tej ustawy, więc nie może skutkować odrzuceniem oferty odwołującego z powodu nieprawidłowego wadium. 

Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp (sytuacje, kiedy wadium zwraca się wykonawcy). Celem ustanowienia wadium jest zabezpieczenie interesów zamawiającego przed niesolidnym postępowaniem wykonawcy (art. 98 ust. 6 ustawy Pzp) w okresie, gdy pozostaje on związany złożoną ofertą. 

Natomiast dokumentacja postępowania de facto wymuszała złożenie gwarancji wadialnej z dłuższym terminem niż termin związania ofertą o dwa lub siedem dni roboczych (jak zrobił przystępujący i zalecał w SWZ zamawiający), co stanowi czynność prawną mającą na celu obejście ustawy (in fraudem legis), zawierającą pozór zgodności z ustawą. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że treść SWZ nie zawiera elementów wprost sprzecznych z ustawą, ale skutek, który wywołuje narusza nakaz utrzymania wadium wyłącznie do dnia upływu terminu związania ofertą. Innymi słowy, art. 97 ust. 5 ustawy Pzp określa cezurę czasową dla utrzymania wadium, co w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna zachowywać ważność do końca terminu związania ofertą, zamawiający zaś wywołał skutek prawnie zakazany w postaci konieczności zabezpieczenia oferty wadium ponad ten termin. Zatem konsekwencje prawne wynikające z omawianej treści SWZ powodują, że została ona uznana przez Izbę za wypełniającą hipotezę art. 58 k.c., ponieważ wywołuje skutek sprzeczny z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp (wymusza zabezpieczenia wadium ponad termin związania ofertą) i takiemu zachowaniu nie można udzielić ochrony prawnej. 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że treść dokumentacji postępowania także różnicuje sytuację wykonawców w zależności od rodzaju wniesionego wadium, tj. wykonawca, który korzysta z możliwości wniesienia wadium w pieniądzu otrzyma niezwłoczny jego zwrot po upływie terminu związania ofertą (nie później niż do siedmiu dni), zaś wykonawca, który zdecyduje się na wniesienie wadium w postaci gwarancji bankowej jeszcze dodatkowo przez dwa lub siedem dni roboczych po upływie terminu związania ofertą ma przedłużoną możliwość złożenia żądania zapłaty wadium. Taka sytuacja powoduje naruszenie zasady równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp). Gwarancja bankowa powinna zapewniać zbliżony stopień ochrony jak pieniądze dostępne na rachunku bankowym zamawiającego, a nie powodować dłuższą możliwość złożenia żądania zapłaty niż wadium wniesione w pieniądzu. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej działanie zamawiającego było także nieproporcjonalne do problemu, który chciał rozwiązać i narusza art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. 

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że dwa dni robocze na złożenie żądania zapłaty w formie elektronicznej i siedem dni roboczych na złożenia żądania zapłaty w formie pisemnej po upływie terminu związania ofertą jest nieproporcjonalne do zapewnienia sobie przez zamawiającego możliwości realnego zaspokojenia się z gwarancji lub poręczenia, czyli wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia przez zamawiającego jego celu. Wystarczające byłoby właściwe uregulowanie sposobu dostarczenia żądania zapłaty gwarantowi lub poręczycielowi, czyli narzucenie w SWZ takiego sposobu, by istniała rzeczywista możliwość wniesienia skutecznego żądania zapłaty w terminie związania ofertą (w szczególności w ostatnim jego dniu) - przykładowo wprowadzając obowiązek przyjęcia żądania zapłaty nadanego pocztą lub wprowadzonego do systemu teleinformatycznego w terminie związania ofertą. 

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie można też pominąć, że to jednak zamawiający kieruje przebiegiem postępowania i powinien mieć na uwadze konieczność dokonania wszystkich niezbędnych czynności w terminie związania ofertą, a nie przerzucać na wykonawcę ryzyko utrudnionego złożenia żądania zapłaty, w przypadku zajścia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium w ostatnich dniach terminu związania ofertą.