Czy złożenie przez zamawiającego oryginału aneksu do gwarancji wadialnej po określonym przez zamawiającego terminie oraz fakt, że bank potwierdził wydłużony okres związania, oznacza, że gwarancja wadialna złożona w określonym przez zamawiającego term

Czy złożenie przez zamawiającego oryginału aneksu do gwarancji wadialnej po określonym przez zamawiającego terminie oraz fakt, że bank potwierdził wydłużony okres związania, oznacza, że gwarancja wadialna złożona w określonym przez zamawiającego terminie była prawidłowa?

 

W dniu 24 kwietnia 2017 r. zamawiający wezwał odwołującego do ponownego wniesienia wadium. Zamawiający wskazał, że oryginał wadium należało dostarczyć do zamawiającego w nieprzekraczalnym terminie do dnia 28 kwietnia 2017 r.

W dniu 28 kwietnia 2017 r. do zamawiającego wpłynął oryginał gwarancji wadialnej wystawionej w dniu 25 kwietnia 2017 r. przez S (…) AB (Spółka Akcyjna) na kwotę 275 000 zł i ważną od daty wystawienia do dnia 6 czerwca 2017 r.

W dniu 28 kwietnia 2017 r. ten sam bank wystawił aneks nr 1 do gwarancji wadialnej przedłużający termin ważności gwarancji do dnia 16 czerwca 2017 r.

Aneks ten wraz z pismem przewodnim został przesłany w dniu 28 kwietnia 2017 r. do zamawiającego drogą mailową, a w oryginale dotarł do zamawiającego w dniu 2 maja 2017 r. W dniu 9 maja 2017 r. gwarant złożył pisemne oświadczenie, że wystawiona przez niego gwarancja obejmuje nieprzerwanie okres od dnia 25 kwietnia 2017 r. do 16 czerwca 2017 r., co potwierdza treść gwarancji i treść aneksu.

W dniu 17 maja 2017 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego wskazując, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, gdyż okres jej obowiązywania upływał w dniu 6 czerwca 2017 r., a termin związania ofertą upływał w dniu 9 czerwca 2017 r., zaś w terminie wyznaczonym przez zamawiającego do zamawiającego wpłynął jedynie skan aneksu nr 1, a oryginał wpłynął dopiero w dniu 2 maja 2017 r.

W wyroku z dnia 6 czerwca 2017 r., KIO 1046/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „pojęcie „na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy” powinno być rozumiane w ten sposób, że okres ten nie może być krótszy niż termin związania ofertą, ale może być od niego dłuższy. W ocenie Izby, żaden z powołanych wyżej przepisów nie wyłącza treści art. 85 ust. 4 ustawy, który to przepis stanowi o wzajemnym powiązaniu wadium i terminu związania ofertą. Nie może być zatem w ocenie Izby tak, że oferta wykonawcy wybranego nie ma zabezpieczonego wadium na cały okres związania ofertą. Takie zabezpieczenie bowiem ma prowadzić do zawarcia umowy. Gdyby wykonawca nie miał wadium, to zamawiający nie dysponowałby sankcją za uchylanie się od zawarcia umowy. Sposób obliczenia terminu związania ofertą w ocenie Izby nie stanowi trudności dla profesjonalnego wykonawcy zwłaszcza, że to on wywołał zawieszenie biegu terminu związania wnosząc odwołanie. W konsekwencji zatem odwołujący dysponował datą początkową biegu terminu związania 23 stycznia 2017 r., okresem 60 dni związania wynikającym z siwz, wiedział kiedy nastąpiło zawieszenie i na ile dni. Były to dane wystarczające do obliczenie kiedy kończy się pierwszy termin związania.

Wyrażając zgodę na przedłużenie terminu o kolejne 60 dni był w stanie ustalić upływ terminu związania. W ocenie Izby zatem miał dane niezbędne dla prawidłowego określenia czasu ważności gwarancji wadialnej. Przepis art. 46 ust. 3 ustawy nie nakazuje zamawiającemu wskazywania długości ważności dokumentu gwarancyjnego i brak takiego nakazu w ocenie Izby wynika właśnie z powiązania gwarancji z instytucją terminu związania ofertą. W ocenie Izby stan faktyczny sprawy wykazał, że w terminie zakreślonym przez zamawiającego gwarancja wadialna złożona przez odwołującego zgodnie z rozdziałem 11 siwz w oryginale, była dokumentem nieprawidłowym, gdyż zawierała zbyt krótki termin ważności to jest termin nie obejmujący całego przedłużonego okresu związania ofertą.

Termin związania ofertą upływał w dniu 9 czerwca 2017 r., a gwarancja upływała w dniu 6 czerwca 2017 r., co oznacza, że nie zabezpieczała zamawiający w sposób dostateczny.

Zamawiający postawił wymóg oryginału dla dokumentu gwarancji wadialnej, a zatem takie wymóg obowiązywał także do aneksów tego dokumentu, a bezsporne jest, że na dzień 28 kwietnia 2017 r. takim oryginałem zamawiający nie dysponował.

W ocenie Izby art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy nie pozwala na konwalidowanie wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej. Gdyby miał tu zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy, to wówczas analogicznie jak w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ustawodawca powinien był zawrzeć sformułowanie "z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy", czego nie uczynił. Zakładając zatem racjonalność ustawodawcy, Izba stanęła na stanowisku, że nawet w zmienionej rzeczywistości prawnej, dokument wadium nie podlega uzupełnieniu.

Tym samym fakt, że do zamawiającego dotarł oryginał aneksu po zakreślonym przez zamawiającego terminie, jak również fakt, że bank potwierdził wydłużony okres związania, nie ma wpływu na prawidłowość ustalenia zamawiającego, że gwarancja wadialna oryginalna złożona w zakreślonym przez zamawiającego terminie była nieprawidłowa.

 

Źródło:  www.uzp.gov.pl

Opracowanie: wPrzetargach.pl