Dlaczego nie można zgodzić się z wyrokiem Sądu Okręgowego w Koninie z dnia 4 kwietnia 2017 r., II Ca 51/17?

Zgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.

W wyroku z dnia 4 kwietnia 2017 r., II Ca 51/17, Sąd Okręgowy w Koninie w krótkim uzasadnieniu uznał, że „wobec jednoznacznego brzmienia przepisu art. 45 ust. 7 Pzp należy uznać, że wadium wniesione poprzez wpłacenie gotówki na rachunek bankowy a nie poprzez dokonania przelewu, zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Gdyby ustawodawca dopuszczał możliwość innego sposobu wpłacenia środków pieniężnych na rachunek zamawiającego, np. wpłacenie wadium gotówką na rachunek, pominąłby w przepisie art. 45 ust. 7 Pzp słowo „przelewem”. 

Zupełnie inne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 10 maja 2017 r., KIO 743/17.

Ze względu na wnikliwą analizę problemu, z uzasadnieniem zawartym, warto zapoznać się.

W wyroku KIO743/17 Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła argumentacji zamawiającego, że literalna wykładnia treści art. 45 ust. 7 ustawy Pzp przy uwzględnieniu wprowadzonego ostatnią nowelizacją art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nakazuje bezwzględne odrzucenie oferty, jeżeli wadium w pieniądzu zostało wniesione na rachunek bankowy zamawiającego w inny sposób niż przelewem i w tym przypadku brak jest jakichkolwiek podstaw do stosowania innych rodzajów wykładni. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z ograniczeniem się tylko do wykładni literalnej przy odkodowywaniu normy prawnej mamy do czynienia wówczas, gdy ustawodawca w treści przepisu ujął jednocześnie zarówno cel, jak i funkcję tej normy. Wówczas to treść przepisu pozwala na pełne odczytanie jej treści normatywnej. Takie stanowisko znajduje swoje potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 kwietnia 2001 r., I CKN 1405/98, w którym Sąd uznał, że „Zgodnie z zasadą interpretatio cessat in claris, sięganie do dyrektyw celowościowych będzie zbędne, jeśli już po zastosowaniu dyrektyw językowych lub też językowych i systemowych daje się uzyskać właściwy, co nie znaczy zgodny z oczekiwaniami osób zainteresowanych, rezultat wykładni to jest ustalić znaczenie interpretowanej normy.”

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w orzecznictwie wskazuje się na ramy, w ramach których dopuszczalne jest odstępstwo od wykładni językowej przepisu. I tak w uchwale z dnia 11 stycznia 1999 r., I KZP 15/98 Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że: „Zakres zastosowania normy „niewątpliwie wskazywałaby na zbyt wąski lub zbyt szeroki zakres jej stosowania”. Natomiast w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 kwietnia 2002 r., V KKN 281/00, Sąd Najwyższy uznał, że odstępstwo od wykładni językowej jest możliwe, gdy „Posłużenie się wyłącznie wykładnią językową prowadziłoby do „zniekształcenia lub wypaczenia treści przepisu”. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, przyjęcie, że za prawidłowe należy uznać jedynie wadium wniesione przez wykonawcę w formie pieniężnej przez dokonanie przelewu na rachunek bankowy zamawiającego stoi w sprzeczności zarówno z celem zabezpieczenia wadialnego, jak również z funkcją jaką pełni w systemie prawa cywilnego ta forma zabezpieczenia złożonej w przetargu oferty. 

Co więcej, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że gdyby kierować się dosłownym brzmieniem art. 45 ust. 7 ustawy Pzp, to w przypadku gdyby zamawiający posiadał rachunek wyłącznie w spółdzielczej kasie oszczędnościowo - kredytowej, nie mielibyśmy do czynienia z przelewem na rachunek bankowy w rozumieniu art. 45 ust. 7 ustawy Pzp i wniesienie wadium w pieniądzu byłoby w takim przypadku niemożliwe do ustanowienia - zgodne z literalnym brzmieniem tego przepisu. 

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej mimo literalnej zmiany treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b w stosunku do uchylonego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należy przyznać również właściwe miejsce wykładni celowościowej i funkcjonalnej przy dekodowaniu znaczenia i miejsca sankcji związanej z niewniesieniem lub nieprawidłowym wniesieniem wadium. 

W tym miejscu Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 lutego 2009 r., II CNP 119/08, w którym Sąd uznał, że „wykładnia funkcjonalna nakazuje tak ustalać znaczenie norm, aby były one jak najlepszym środkiem do osiągnięcia celu ustawy, zamierzonego przez ustawodawcę, lub też aby ich skutki były najkorzystniejsze dla adresatów tych norm i w związku z tym należy odrzucić 14 wszelkie konsekwencje wykładni językowej, które byłyby sprzeczne z zasadami logiki i racjonalności ustawodawcy.” 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, przyjmując prawidłowość wniesienia wadium w postaci wpłaty gotówki na rachunek zamawiającego, nie mamy w tym przypadku z działaniem wbrew treści art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz powiązanego z nim art. 45 ust. 1 i 7 ustawy Pzp. 

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w sytuacji, gdy zamawiający dysponuje środkami pieniężnymi wpłaconymi na jego rachunek bankowy tytułem wadium przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, która to kwota została wpłacona w wymaganej wysokości oraz terminie powoduje, że mamy do czynienia zarówno z prawidło i skutecznie wniesionym wadium.  

Krajowa Izba odwoławcza zwróciła uwagę, że w uzasadnieniu projektu ustawy wprowadzającego tego rodzaju rozwiązane wskazywano, że instytucja ta będzie stanowiła mechanizm zapobiegający tzw. „praniu brudnych pieniędzy” (przeciwdziałaniu wprowadzaniu do legalnego obrotu pieniędzy z nielegalnych źródeł). Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się również z odwołującym, że nawet w przypadku wpłat gotówkowych, cel ten jest realizowany na podstawie stosownych procedur ustalonych w przepisach ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu (…). 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepisy ustawy Pzp, w obecnym brzmieniu, w przypadku wpłaty wadium gotówką w kasie banku, nie dają jednak możliwości odrzucenia oferty, gdy wadium wniesiono w przewidzianej formie, tj. w pieniądzu, w wymaganej wysokości i przed upływem terminu składania ofert oraz we właściwym miejscu, tj. na rachunek bankowy zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że tak również orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 lipca 2008 r., KIO 663/08, w sytuacji, gdy jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wniósł wadium w pieniądzu na rachunek bankowy zamawiającego, przez wpłatę gotówki w kasie banku prowadzącego rachunek bankowy zamawiającego. Analogiczna sytuacja została oceniona również w wyroku z dnia 13 lutego 2017 r., KIO 217/17. 

W wyroku z dnia 13 lutego 2009 r., KIO 140/09, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że określenia „wpłaca się przelewem” nie można zawężać jedynie do jednego ze sposobów płatności realizowanych przez banki, z wymienionych w art. 63 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo Bankowe (…), a więc tylko do polecenia przelewu. Użyty w tym przepisie zwrot „w szczególności” dowodzi, że nie jest to zamknięty katalog instrumentów bankowych, mogących służyć przelewaniu - przekazywaniu środków pieniężnych, pomiędzy uczestnikami obrotu. Z tych względów, nie jest wykluczone, że wpłata gotówkowa, podlega dalszym czynnościom przekazywania środków na rachunek docelowy (przelewu). 

Ponadto określenie „wpłaca się przelewem” nie oddaje istoty polecenia przelewu, do którego nie można odnosić określenia „wpłata”. Przepis art. 45 ust. 7 Pzp nie odsyła wprost do przepisów ustawy - Prawo bankowego, zatem przepisy tej ustawy mogą znajdować jedynie zastosowanie posiłkowo. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że w przypadku pieniężnej formy wadium, komentatorzy podstawowe znaczenie przypisują uznaniu rachunku bankowego należną kwotą wadium, co jest jednoznaczne z wywiązaniem się w ustalonym terminie z wniesienia wadium (m. in. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 4 stycznia 1995 r., III CZP 164/94 - spełnienie świadczenia bezgotówkowego następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela, chyba że strony postanowiły inaczej). 

Zbliżone stanowisko zawiera także komentarz do ustawy Pzp, wydanie z 2007 r. pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, na str. 199 - 200: „wadium może być wniesione w pieniądzu, przy czym ustawodawca wyłącza możliwość wniesienia wadium w gotówce. Wadium w pieniądzu wpłaca się na rachunek bankowy zamawiającego. Pieniądze muszą wpłynąć na rachunek wskazany w ogłoszeniu i w SIWZ.” 

Odnosząc się do argumentacji zamawiającego, co do nowego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp odnoszącego się do instytucji wadium, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w hipotezie normy prawnej uregulowanej w tym przepisie mamy do czynienia z alternatywą rozłączną kreującą dwie wzajemnie się wykluczające sytuacje, tj. całkowitym niewniesieniem wadium przez wykonawcę albo jego wniesieniem, lecz w sposób nieprawidłowy, za który, jak wyżej wskazano, należy uznać niewłaściwą formę, wysokość oraz termin. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, choć ustawodawca posłużył się w art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nieprawidłowym funktorem „lub” zamiast właściwego „albo” nie zmienia to znaczenia logicznego tej normy prawnej. W tym przypadku ustawodawca wprowadził jedynie identyczną dla obu odmiennych sytuacji sankcję w postaci odrzucenia oferty, przy założeniu, że obie te sytuacje nie mogą wystąpić jednocześnie tj. albo nie doszło do wniesienia wadium, albo doszło do jego wniesienia, lecz w sposób nieprawidłowy. 

W wyroku z dnia 20 grudnia 2017 r., KIO 2585/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że w art. 45 ust. 7 ustawy Pzp ustawodawca posłużył się funkcjonalną definicją przelewu - w odróżnieniu od definicji ustawowej, która dotyczy zupełnie innego instrumentu prawnego (art. 509 k.c.) oraz definicji systemowej (zbieżnej z potocznym rozumieniem „przelewu”), która wyraża się w rozumieniu przelewu jako transferu z jednego rachunku bankowego na drugi. Kluczowe jest tu posłużenie się przez ustawodawcę czasownikiem „wpłaca” - którego nie sposób odnieść do zdematerializowanej formy zapisu jakim jest uznanie lub obciążenie danego rachunku w księgach banku, które wyklucza „wpłatę”, ponieważ jest operacją księgową, nie zaś fizycznym depozytem jakichkolwiek zmaterializowanych środków. Aby dokonać wykładni pojęcia przelewu w zakresie, w jakim zostało ono użyte w art. 45 ust. 7 ustawy Pzp należy z ostrożnością podchodzić do regulacji dotyczącej instrumentów płatniczych oraz finansowych, które są regulacjami zasadniczo wiążącymi jednostki sektora bankowego sensu largo, zaś podmiotów poza tym sektorem dotyczą w zakresie rejestracji i ewidencjonowania transakcji na potrzeby zapobiegania praniu pieniędzy, finansowaniu terroryzmu oraz operowaniu w tzw. „szarej strefie”. 

Nie mniej jednak, przelew - jako sposób zapłaty, od wielu lat jest rozumiany jako działanie polegające na doprowadzeniu do uznania rachunku bankowego odbiorcy i aby wyjaśnić genezę sformułowania tego rozumienia można obecnie posiłkowo posłużyć się odwołaniem do ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (…), która definiuje w art. 3 ust. 4 polecenie przelewu jako „usługę płatniczą polegającą na uznaniu rachunku płatniczego odbiorcy, w przypadku gdy transakcja płatnicza z rachunku płatniczego płatnika jest dokonywana przez dostawcę usług płatniczych prowadzącego rachunek płatniczy płatnika na podstawie dyspozycji udzielonej przez płatnika”. Definicja ta pokrywa się z tą zawartą w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 260/2012 z dnia 14 marca 2012 r. ustanawiającym wymogi techniczne i handlowe w odniesieniu do poleceń przelewu i poleceń zapłaty w euro oraz zmieniającym rozporządzenie (WE) nr 924/2009, do którego zresztą ta ustawa się wprost odwołuje. 

Zgodnie z art. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia 260/2012, płatnik dokonujący zlecenia wykonania transakcji płatniczej 12 polegającej na uznaniu rachunku płatniczego odbiorcy („polecenie przelewu”) może, lecz nie musi dokonywać obciążenia własnego rachunku bankowego – wystarczające jest dokonanie zlecenia płatniczego na rachunek płatniczy odbiorcy (na podstawie art. 2 pkt 3 rozporządzenia 260/2012 „płatnik” oznacza osobę (…) która jest posiadaczem rachunku płatniczego (…) lub – w przypadku braku rachunku płatniczego płatnika – osobę (…), która składa zlecenie płatnicze na rachunek płatniczy odbiorcy). 

Powyższe pokrywa się z definicją zawartą w art. 2 pkt 22 ustawy o usługach płatniczych, która status płatnika, niezbędny dla doprowadzenia do uznania rachunku odbiorcy, uzależnia od zdolności prawnej i złożenia zlecenia płatniczego, nie zaś od dokonania obciążenia, a nawet posiadania, własnego rachunku bankowego. 

Co więcej, art. 2 pkt 28 ustawy o usługach płatniczych, jako transakcję płatniczą definiuje każdą zainicjowaną przez płatnika lub odbiorcę wpłatę, transfer lub wypłatę środków pieniężnych. Tak więc w polskim systemie prawa, o ile nie zastrzeżono inaczej - tak jak np. w powoływanej w niniejszej sprawie przez odwołującego, ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, w której zawarte jest ograniczenie w przedmiocie dokonywania lub przyjmowania płatności związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą gdzie następuje ono za pośrednictwem rachunku płatniczego przedsiębiorcy, w każdym przypadku, gdy jednorazowa wartość transakcji bez względu na liczbę wynikającej z niej płatności, przekracza równowartość 15.000 zł - dla dokonania „przelewu” w rozumieniu rekonstruowanym na potrzeby art. 45 ust. 7 ustawy Pzp niezbędne jest wystąpienie skutku w postaci uznania rachunku odbiorcy. 

Nie jest zaś, dla skuteczności przekazania środków finansowych do dyspozycji odbiorcy, kluczowe, jakie to działania doprowadziły do tego uznania (czy była to wpłata w kasie banku i obciążenie rachunku technicznego, obciążenie rachunku płatnika, obciążenie limitu karty płatniczej czy też skorzystanie z jakiegokolwiek instrumentu finansowego). 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nawet zatem rozszerzenie analizy prawnej o przepisy regulujące transakcje bankowe i instrumenty płatnicze nie prowadzi do wniosku, że pojęcie „przelewu”, którym posługuje się art. 45 ust. 7 ustawy Pzp powinno być traktowane zawężająco, wbrew jego gospodarczemu celowi i systemowemu umiejscowieniu w systemie prawa. 

Ponadto fakt funkcjonalnego, „skutkowego” definiowania przelewu w zakresie wadium, w polskim systemie zamówień publicznych, wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza oraz sądy powszechne, uwypuklając nadrzędny - nawet przed wprowadzeniem do systemu prawa przywołanych powyżej regulacji krajowych i europejskich - cel wadium, jako instrumentu zmierzającego do zabezpieczenia interesu zamawiającego - tak też w wyrokach: z dnia 8 czerwca 2010 r., KIO/UZP 980/10, z dnia 11 marca 2010 r., KIO/UZP 141/10, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 29 września 2009 r., X Ga 260/08 i wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu z dnia 26 lutego 2015 r., I Ca 235/14.

Natomiast na gruncie obowiązującego brzmienia art. 45 ust. 7 oraz 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się w wyroku z dnia 13 lutego 2017 r., KIO 217/17, w którym uznała, że „Brak wniesienia wadium przelewem, a dokonanie tego poprzez wpłatę gotówki na rachunek zamawiającego prowadzony w Banku (…) w okolicznościach tej sprawy nie mógł skutkować odrzuceniem oferty odwołującego z postępowania w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione, lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten w odniesieniu do sformułowania „wniesione w sposób nieprawidłowy” - stricte będzie odnosił się do wszelkich odstępstw od koniecznej treści np. dokumentów gwarancji wadialnych - ubezpieczeniowych i bankowych, niezachowania formy przelewu bankowego, ale w kwotach mogących świadczyć o unikaniu nakazanej przepisami odrębnymi formy rozliczeń”, oraz w powołanym wyroku z dnia 10 maja 2017 r., KIO 743/17.

W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp, nie jest możliwe odrzucenie oferty z uwagi na nie wniesienie lub nieprawidłowe wniesienie wadium w sytuacji, w której wykonawca dokonuje jego wpłaty w ten sposób, że doprowadza do uznania rachunku bankowego zamawiającego w odpowiednim terminie kwotą w wymaganej wysokości niezależnie od tego jakie techniczne czynności doprowadziły do tego uznania, o ile czynności te nie prowadzą do naruszenia przepisów szczególnych dotyczących rejestrowania oraz ewidencjonowania transakcji finansowych.

Tożsame stanowisko zostało wyrażone w wyrokach: z dnia 31 lipca 2009 r., KIO/UZP 942/09, z dnia 8 czerwca 2008 r., KIO 980/10, z dnia 28 lipca 2011 r., KIO 1503/11 i wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 29 września 2009 r., X Ga 260/08.

 

Opracowanie: Józef Edmund Nowicki