e-gwarancja bankowa musi być utrwalona na elektronicznym nośniku informacji i podpisana za pomocą podpisu elektronicznego, w sposób który zapewni przez co najmniej przez okres wymaganego zabezpieczenia oferty wadium możliwość dokonania kontroli integ

e-gwarancja bankowa musi być utrwalona na elektronicznym nośniku informacji i podpisana za pomocą podpisu elektronicznego, w sposób który zapewni przez co najmniej przez okres wymaganego zabezpieczenia oferty wadium możliwość dokonania kontroli integralności e-dokumentu, weryfikacji podpisu elektronicznego oraz możliwość odczytania wszystkich informacji zawartych w e-gwarancji wadialnej

W wyroku z dnia 22 sierpnia 2018 r., KIO 1573/18, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do wniesienia wadium w postaci e-gwarancji bankowej.

W odwołaniu postawiono zamawiającemu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, w związku z odrzuceniem oferty odwołującego, która została zabezpieczona wadium,

Pismem zamawiający poinformował odwołującego, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp odrzucił jego ofertę, wskazując że otrzymał e - mail za pomocą którego próbowano przesłać dokument dotyczący wadium. W otrzymanej wiadomości znajdował się wyłącznie plik z podpisem elektronicznym. Zdaniem zamawiającego przy próbie weryfikacji podpisu otrzymano informację o braku pliku podpisywanego, a dodatkowo zamawiający stwierdził, że wadium zostało złożone niezgodnie z wymogiem SIWZ.

Dalej odwołujący wskazał, że złożył wadium w formie e-gwarancji bankowej, a więc oryginał tego dokumentu został dostarczony do zamawiającego, przed terminem składania ofert. Stanowisko to, według odwołującego, potwierdza również opinia UZP/DP/0/026/565(4)/16/PK KW-45/A4 z dnia 29 marca 2017 r., której fragment zacytował. Następnie odwołujący wskazał, że wadium zostało wniesione przez wykonawcę, jako e-gwarancja bankowa, przez Prezesa Banku Spółdzielczego w D., na adres zamówienia publiczne@(...), w środę 11 lipca 2018 r. o godzinie 10:58, tj. przed terminem złożenia ofert wyznaczonym na godzinę 11:00, 11 lipca 2018 r.

W ocenie odwołującego nie było prawdą, jak twierdzi zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty, że nie otrzymał gwarancji drogą elektroniczną. Gwarancja została wysłana drogą elektroniczną i w stanie nieuszkodzonym dotarła ona do zamawiającego. Według odwołującego wykonawca nie ponosi żadnej odpowiedzialności za stan systemów zamawiającego, a zatem nie odpowiada także za jego techniczne możliwości, bądź niemożliwości odczytania przesłanego pliku. Samo twierdzenie zamawiającego, sprowadzające się do oceny, że przy próbie weryfikacji podpisu otrzymano informację o braku pliku podpisywanego, nie jest dowodem na brak wniesienia wadium przez odwołującego. W opinii odwołującego nie jest również dowodem pojemność pliku. Odwołujący podniósł również, że plik podpisu jest nierozerwalnie związany z dokumentem podpisywanym, czego dowodzi rozszerzenie pliku pdf, a także jego zawartość, zaś na wypadek twierdzeń przeciwnych zamawiającego, odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka D.F. prezesa banku BS D. oraz dowodu z oświadczenia wiceprezesa p. R. K., który wysyłał gwarancję.

Przesłany plik stanowi tzw. odcisk palca, tzn. unikalny plik kontrolny gwarancji bankowej, i nosi on następujące cechy:

zawiera unikalną sumę kontrolną odnoszącą się do unikalnego dokumentu gwarancji bankowej, której numer 24 (...) jest bezpośrednio zaszyty w pliku,
wskazuje na unikalny numer dokumentu wadialnego,
posiada unikalny znacznik czasu informujący o dacie złożenia podpisu elektronicznego na dokumencie gwarancji bankowej 24 (...) tzn. informuje o której gwarancja bankowa weszła w życie tzn.: 2018.07.11 godzina 8:44.,
zawiera informacje wskazujące na to, kto podpisał dokument 24 (...).

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że bankowy dokument elektroniczny w postaci gwarancji bankowej powinien być utrwalony na elektronicznym nośniku informacji i podpisany za pomocą podpisu elektronicznego, w sposób który zapewniałby przez cały okres przechowywania dokumentu (czyli co najmniej przez okres wymaganego zabezpieczenia oferty wadium) możliwość dokonania kontroli integralności dokumentu, weryfikacji podpisu elektronicznego (lub danych identyfikujących) oraz możliwość odczytania wszystkich informacji zawartych w gwarancji wadialnej. Natomiast po upływie okresu przechowywania - usunięty z nośnika, tak aby nie było możliwe odtworzenie dokumentu.

Wykonawca może doręczyć e-gwarancję bankową poprzez fizyczne przekazanie nośnika informacji z dokumentem (np. płyta CD, pendrive, komputerowy dysk wymienny) lub przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, poprzez e-mail.

W konsekwencji powyższego, rozstrzygając czy możliwym jest wniesienie gwarancji bankowej w formie bankowego dokumentu elektronicznego należy stwierdzić, że taka forma gwarancji, na kanwie omawianych norm prawa bankowego, jest dopuszczalna.

Należy zaznaczyć również, że doktryna wykształciła stanowisko, które Krajowa Izba Odwoławcza w składzie rozpoznającym sprawę podziela, że sporządzenie prawidłowej elektronicznej gwarancji bankowej, ze skutkiem formalnym jak dla formy pisemnej, wymaga zachowania wymogów wskazanych w art. 7 ust. 2 prawa bankowego, w którym ustawodawca przewiduje możliwość zastąpienia dokumentacji papierowej elektroniczną. (...) Warunkiem prowadzenia dokumentacji w tej formie jest jej należyte utworzenie, utrwalanie, przekazanie, przechowywanie i zabezpieczanie. Brak spełnienia któregokolwiek z tych wymogów powoduje, że dokumentacja elektroniczna nie będzie miała skutków wyrażonych w art. 7 ust. 3 prawa bankowego.

Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanego sporu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że załącznik do e-maila nie spełnia wymogów określonych dla elektronicznego dokumentu gwarancji bankowej, w szczególności nie spełnia dyrektyw określonych w rozporządzeniu dotyczącym elektronicznego dokumentu bankowego, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Należy zaznaczyć, że stan faktyczny sprawy nie był co do zasady pomiędzy stronami sporny, spornym była zawartość załącznika do wiadomości elektronicznej dotyczącego wadium.

Odwołujący wskazywał, że w pliku znajduje się gwarancja bankowa, o treści zgodnej z przedłożonym dowodem - kopią gwarancji bankowej nr (…).

Zamawiający oświadczył natomiast, że przesłany sporny załącznik posiada jedynie plik kontrolny, nie zaś treść podpisanej gwarancji, na dowód czego zamawiający przedstawił zrzuty ekranu z - jak wskazywał - procesem weryfikacji pliku załącznika, z których wynika, że plik ten jest podpisem elektronicznym w postaci podpisu zewnętrznego i dla zapoznania się z treścią oświadczenia, które zostało podpisane tymże podpisem, niezbędny jest plik właściwy, zawierający treść gwarancji bankowej.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała za wiarygodne i mające odzwierciadlenie w przedłożonym dokumencie pełnomocnictwa, oświadczenie pełnomocnika Pani D.F., że to ona podpisywała dokument gwarancji za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z umocowania tego wynika, że podpis elektroniczny został wydany przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. - podmiot ten udostępnia aplikację Szafir, a także zostało przyznane przez odwołującego - przedstawił on wydruk pliku XML pochodzący z tej aplikacji. W aplikacji tej, jak wynika z informacji pochodzących z podręcznika użytkowania aplikacji, typ podpisu może być zewnętrzny lub wewnętrzny. Podpis wewnętrzny zawarty jest w pliku i po wykonaniu tworzony jest jeden nowy plik, natomiast przy podpisie zewnętrznym występują dwa pliki - źródłowy i plik podpisu, które muszą zostać łącznie przesłane adresatowi, tylko wówczas zostanie dostarczona całość, którą można nazwać dokumentem podpisanym (vide wyrok WSA w Rzeszowie z 12 września 2017 r. I SA/Rz 468/17).

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła twierdzenia zamawiającego, że sporny załącznik zawiera jedynie plik kontrolny, zgodnie z przedstawionymi na niezakwestionowanych skutecznie co do autentyczności zrzutami ekranu, przedstawiającymi sposób weryfikacji załącznika, co potwierdziło oświadczenie zamawiającego, że ze sprawdzeniu spornego pliku wynika, że podpis elektroniczny jest w postaci zewnętrznej. Odwołujący zaniechał w tym zakresie podjęcia inicjatywy dowodowej i pomimo, że nic nie stało na przeszkodzie, aby przedstawił własną weryfikację złożonego podpisu, za pomocą powszechnie dostępnych weryfikatorów, ograniczył się on wyłącznie do wydruków zrzutów ekranu wiadomości e-mail, z których nie wynika, co w załączniku do wiadomości elektronicznej się znajdowało.

Ponadto przedstawiony przez odwołującego wydruk pliku XML został przez Krajową Izbę Odwoławczą pominięty, jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia w przedmiocie ustalenia co znajdowało się w załączniku do wiadomości e-mail, gdyż wydruk pliku XML nie został w jakikolwiek sposób powiązany z plikiem podpisanym podpisem elektronicznym, który został przesłany zamawiającemu. Przedłożony wydruk XML, zgodnie z jego treścią, dotyczy pliku „W. w formie gwarancji 24-(...).pdf” i potwierdza, że Pani D.F. podpisała gwarancję bankową swoim podpisem elektronicznym - w treści znajduje się nr seryjny podpisu, zgodny z pełnomocnictwem. Jednakże odwołujący nie wykazał, że doręczył właśnie tenże plik zamawiającemu. Brak powiązania przedłożonego dowodu ze spornym załącznikiem do wiadomości elektronicznej dotyczącej wadium spowodował, że nie mógł on stanowić dowodu na to, że przesłany plik zawierał w treści gwarancję bankową.

W konsekwencji powyższego, wobec bierności dowodowej odwołującego, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła argumentację zamawiającego w przedmiocie zawartości załącznika do maila dotyczącego gwarancji wadialnej. Argumentację, że przedstawiony załącznik zawiera formę zewnętrzną podpisu potwierdza dodatkowo rozmiar pliku załącznika - 5 kB, który wskazuje, że nie znajduje się w nim żaden większy plik (np. pdf zawierający gwarancję bankową), a jedynie podpis.

Zatem należało przyjąć, że w terminie na składanie ofert nie doręczono zamawiającemu gwarancji wadialnej, skutecznie zabezpieczającej ofertę odwołującego, co oznacza, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, nie znajduje uzasadnionych podstaw i jako taki został oddalony.

Wyrok dnia 22 sierpnia 2018 r., KIO 1573/18
Źrodło: www.uzp.gov.pl