Wadium w postaci oryginału dokumentu elektronicznego, w formie pisemnej, czy w postaci elektronicznej kopii dokumentu? Czy umowa poręczenia będzie skutecznie zawarta, jeśli oświadczenie woli poręczyciela nie zostanie w formie pisemnej przekazane wier

Wadium wnosi się w oryginale. Wadialna gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa jest wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest bank lub ubezpieczyciel, a skierowana jest do zamawiającego jako beneficjenta. Z tych względów musi być złożona zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, w formie pisemnego oryginału zastrzeżonej dla tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 k.c. w zw. z art. 14 Pzp do zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego.

Elektroniczną kopią dokumentu będzie gwarancja wadialna sporządzona w formie pisemnej, a następnie zeskanowana i ponownie podpisana przez tą samą osobę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Późniejsze skopiowanie i następnie opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwarancja wadialna sporządzona w formie pisemnej jest w istocie wytworzeniem elektronicznej kopii tego dokumentu. Brak złożenia oryginału bankowej lub ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Niezłożenie oryginału bankowej lub ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej przed upływem terminu składania ofert oznacza niewniesienie wadium oraz stanowi podstawę odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp). W sytuacji, gdy zamawiający nie dysponuje ważnym i oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do zapłaty wadium, wykonanie uprawnień zamawiającego - jako beneficjenta gwarancji - mogłoby okazać się niemożliwe, niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. Ponadto przez brak tego dokumentu zamawiający nawet nie był w stanie stwierdzić, czy obejmuje on zobowiązanie gwaranta do zapłaty wadium w sytuacjach opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.

Możliwość złożenia kopii gwarancji wadialnej, a nie oryginału, zależy natomiast od treści tej gwarancji.

Jeżeli z treści dokumentu gwarancji wynika, że kserokopia jest wystarczająca dla zabezpieczenia oferty, wówczas nie ma przeszkód do tego, aby wykonawca przedstawił kopie gwarancji wadialnej. W wyroku z dnia 15 października 2012 r., KIO 2090/12; KIO 2121/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazanie zawarte w SIWZ dotyczące wymogu przedłożenia oryginału gwarancji jest dla wykonawców wiążące. Z funkcji zabezpieczającej wadium wynika, że forma jego wniesienia musi dawać zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować gwarancję wadialną) w określonych w Pzp okolicznościach. Tymczasem gwaranci mają prawo w celu zrealizowania gwarancji żądania przedstawienia oryginału dokumentu gwarancji i mają prawo odmówić wypłaty na podstawie kopii, gdyż nie jest ona dowodem zobowiązania gwaranta (kopia dokumentu nie jest bowiem dokumentem prywatnym w rozumieniu art. 245 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym: dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie).

Ponadto wymóg przedłożenia oryginału albo kopii gwarancji wadialnej jako warunku realizacji gwarancji przez gwaranta nie jest zwykle zawarty w treści gwarancji, co oznacza, że wymaganym do wypłaty wadium jest dysponowanie oryginałem dokumentu jako dowodem zobowiązania gwaranta. Zamawiający ma zatem prawo zażądać w od wykonawców wnoszenia gwarancji wadialnych w oryginale, gdyż nie może on tkwić w toku postępowania w niepewności co do tego, czy będzie mógł zatrzymać wadium jedynie na podstawie kopii. Trudno wymagać też od zamawiającego, by za każdym razem zwracał się do banku albo zakładu ubezpieczeniowego z wnioskiem o złożenie przez gwaranta oświadczenia, że kopia jest wystarczającą dla realizacji gwarancji, szczególnie że takie oświadczenie może się okazać w chwili zajścia przesłanki do zatrzymania wadium niewystarczające (gwarant może bowiem próbować uchylić się od obowiązku świadczenia, powołując się na abstrakcyjny charakter zobowiązania zawartego w gwarancji) i narazić zamawiającego na odmowę wypłaty kwoty zabezpieczenia. Zamawiający musi mieć również pewność, że w całym okresie związania oferty, który rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, oferta jest zabezpieczona wadium. Tylko bowiem wniesienie oryginału dokumentu gwarancji daje taką pewność zamawiającemu.

Zob także: wyroki z dnia 25 czerwca 2012 r., KIO 1215/12, z dnia 18 październiak 2011 r., KIO 2172/11, z dnia 2 sierpnia 2011 r., KIO 1544/11.

W wyroku z dnia 9 lutego 2012 r., KIO 150/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że „Biorąc pod uwagę, że weryfikacja, czy oferta została zabezpieczona wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej opierać się może wyłącznie na złożonych dokumentach, należało stwierdzić, że jedyną podstawą oceny, czy oferta odwołującego została zabezpieczona wadium, jest dokument gwarancji ubezpieczeniowej załączony do oferty. Podkreślić należy, że zamawiający winien mieć pewność, że wadium zostało wniesione do chwili otwarcia ofert. O ile w przypadku wniesienia wadium w pieniądzu istnieje możliwość sprawdzenia stanu konta przez zamawiającego, o tyle w przypadku wnoszenia wadium w innych formach niż pieniężna, fakt wniesienia wadium powinien wynikać wprost ze złożonych dokumentów. Zamawiający nie może domniemywać, czy wadium wniesiono, czy też nie - fakt wniesienia wadium musi być niewątpliwy i wynikać wprost z czynności wykonawcy, który składa ofertę (…).

Przepis art. 45 ust. 6 pkt 2 i 5 Pzp dopuszcza również wniesienie wadium w formie poręczenia udzielonego przez bank, spółdzielczą kasę oszczędnościowo-kredytową lub podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Dla oceny prawidłowości wniesienia wadium w formie poręczenia mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego zawarte w tytule XXXII (art. 876–887 k.c.).

Zgodnie z art. 876 § 1 k.c. poręczenie stanowi umowę cywilnoprawną, w której poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie, na wypadek gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał. Regulacja zawarta w § 2 tego przepisu określa formę zawarcia takiej umowy, wskazując, że oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności złożone na piśmie. Do zawarcia umowy poręczenia istotne zatem jest, aby oświadczenie poręczyciela zostało złożone w formie pisemnej wierzycielowi (zamawiającemu). Umowa poręczenia jest bowiem co do zasady umową jednostronnie zobowiązującą, dla której zawarcia wystarczające jest złożenie oświadczenia woli przez poręczyciela wierzycielowi. Oświadczenie to pod rygorem nieważności powinno być jednak złożone w formie pisemnej.

Umowa poręczenia będzie skutecznie zawarta, jeśli oświadczenie woli poręczyciela w tym przedmiocie zostanie w formie pisemnej przekazane wierzycielowi (zamawiającemu).

e-gwarancja wadialna musi natomiast być utrwalona na elektronicznym nośniku informacji i podpisana za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego, w sposób który zapewni przez co najmniej przez okres wymaganego zabezpieczenia oferty wadium możliwość dokonania kontroli integralności e-dokumentu, weryfikacji podpisu elektronicznego oraz możliwość odczytania wszystkich informacji zawartych w e-gwarancji wadialnej.

W postępowaniu, którego dotyczy wyrok z dnia 11 grudnia 2018 r., KIO 2426/18, dokument wadium załączony przez Odwołującego do oferty został wystawiony w formie pisemnej, tj. został opatrzony własnoręcznym podpisem Dyrektora Oddziału, z imienną pieczątką, a na pierwszej stronie (dokument ten składa się z dwóch stron) została zamieszczona własnoręczna parafa. Następnie dokument ten został zeskanowany (skopiowany) i opatrzony podpisem elektronicznym przez Dyrektora Oddziału. Ponadto z treści tego dokumentu wynika bezsprzecznie, że: gwarancja ta wygasa „automatycznie i całkowicie” w przypadku gdy „nastąpił zwrot oryginału niniejszej gwarancji do B.” oraz że „po upływie terminu określonego w pkt 3 gwarancja powinna być zwrócona do B. (…)”. W postępowaniu tym oprócz Odwołującego oferty złożyło dwóch innych wykonawców, którzy wnieśli wadium w formie elektronicznej, tj. obie gwarancje zostały opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez uprawnione do tego osoby, ponadto ich treść również uwzględnia tę okoliczność, co wyraża się m.in. w braku postanowień o wygaśnięciu automatycznie gwarancji w przypadku jej zwrotu do wystawcy.

Ponadto z ich treści wprost wynikało, że zostały sporządzone w formie elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób uprawnionych do reprezentowania gwaranta. Okoliczności sprawy wskazywały, że przedstawiona przez Odwołującego gwarancja wadialna powstała w ten sposób, że jej treść po wydrukowaniu została opatrzona własnoręcznym podpisem Dyrektora Oddziału, czym zgodnie z treścią art. 78 § 1 zdanie pierwsze K.c. nadał jej formę pisemną, a następnie dokument ten został zeskanowany i ponownie podpisany przez tą samą osobę, tym razem podpisem elektronicznym. Zatem oryginał dokumentu gwarancji wadialnej powstał w tym przypadku w momencie złożenia przez Dyrektora Oddziału własnoręcznego podpisu na wersji „papierowej” gwarancji. Natomiast późniejsze jej skopiowanie i następnie opatrzenie podpisem elektronicznym było w istocie wytworzeniem elektronicznej kopii tego dokumentu.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej bez znaczenia było to, że Odwołujący otrzymał od wystawcy gwarancji tylko jej „wersję elektroniczną” i następnie bez ingerencji w jej treść przekazał ją zamawiającemu.

Mając natomiast na uwadze postanowienia gwarancji wadialnej, w tym zastrzeżenie „gwarancja ta wygasa „automatycznie i całkowicie” w przypadku gdy „nastąpił zwrot oryginału niniejszej gwarancji do B.”, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej skoro oryginałem dokumentu gwarancji jest jego forma pisemna („papierowa”), w posiadaniu której zamawiający się nie znajduje, również odwołujący (zgodnie z jego twierdzeniem) - też nie, to wobec tego oryginał ten musi być w posiadaniu wystawcy gwarancji. W związku z powyższym wątpliwym jest, aby w sytuacji w której wystąpiły by przesłanki zaspokojenia się Zamawiającego z gwarancji wadialnej - mógł on to skutecznie uczynić.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreślila, że okolicznością przemawiającą za pozytywną oceną czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego było opatrzenie gwarancji wadialnej własnoręcznym podpisem, tj. nadanie jej formy pisemnej. Natomiast późniejszej jej zeskanowanie i ponowne podpisanie - tym razem - kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiło w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wytworzenie elektronicznej kopii tego dokumentu.

 

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach
Orzecznictwo:  www.uzp.gov.pl