Wadium w zamówieniach publicznych. Część 1

Wadium jest formą zabezpieczenia interesu prawnego zamawiającego, w związku z zawarciem umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (wzmocnienie obowiązku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza).

Wadium zabezpiecza przed odmową zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, przez wykonawcę, którego ofertę wybrano, niewniesienia przez tego wykonawcę wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Wadium nie stanowi treści oferty, a jedynie jej finansowe zabezpieczenie w sytuacji zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.

W trybie zamówienia z zamówienia z wolnej ręki zamawiający nie żąda wadium. 

Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium.  W trybie przetargu nieograniczonego zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia, a w trybie podstawowym w wysokości nie większej niż 1,5% wartości zamówienia. 

Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych lub udziela zamówienia w częściach, określa kwotę wadium dla każdej z części. 

Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.

Jeżeli wadium wnosi się w pieniądzu, sformułowanie „wadium wnosi się” oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Przy wniesieniu wadium liczy się nie data, ale konkretna chwila (godzina, minuta) uznania rachunku bankowego wskazanego przez zamawiającego. Dopiero z momentem dokonania czynności zaksięgowania kwoty wadium na rachunku bankowym wskazanym przez zamawiającego następuje uznanie jego rachunku, a zatem właściwa wpłata (wniesienie) kwoty wadium.

W wyroku z dnia 11 czerwca 2014 r., KIO 1073/14; KIO 1088/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wykonawca dokonując wpłaty wadium na rachunek bankowy zamawiającego, obowiązany był dokonać przelewu w takiej dacie, aby kwota wadium znalazła się na koncie zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Każdy wykonawca, jako profesjonalista, powinien przewidzieć możliwość wystąpienia różnego rodzaju opóźnień i to nie tylko wynikających z regulaminu banku, ale również np. z powodu awarii sytemu komputerowego banku, braku łączności internetowej, itp., które powodują, że od daty złożenia dyspozycji dokonania przelewu do terminu jego fizycznej realizacji upływa określony okres czasu i to niejednokrotnie dłuższy, niż winno to wynikać z normalnego funkcjonowania systemów bankowych. Dla istoty wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert nie mają bowiem znaczenia przeszkody, jakie napotkał zamawiający w spełnieniu tego wymogu. Termin na wniesienie wadium jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu.

Wykonawca ponosi wszelkie ryzyko związane ze skutecznym wniesieniem wadium. Za prawidłowe wniesienie wadium uznaje się wniesienie wadium nie tylko w sposób wymagany przepisami ustawy Pzp, ale również w sposób w pełni umożliwiający zamawiającemu jego realizację (zatrzymanie uzyskanie kwoty wadium) w przypadku zaistnienia przesłanek jego zatrzymania określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.

Żaden przepis prawa zamówień publicznych nie wymaga wniesienia wadium przez wykonawcę. 

W wyroku z dnia 19 października 2011 r., KIO 2166/11, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że użyte w art. 45 ust. 1 Pzp2004 sformułowanie: „Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium (...)” nie oznacza obowiązku wniesienia go wyłącznie przez wykonawcę. Taka interpretacja art. 45 ust. 1 Pzp wykluczałaby możliwość wniesienia wadium w formach, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp2004. Wadium może zatem wnieść podmiot nie będący wykonawcą. 

W wyroku z dnia 2 marca 2009 r., KIO/UZP 190/09, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca może złożyć gwarancję bankową lub ubezpieczeniową, wystawioną przez podmiot mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. 

Przepisy Pzp przewidują zamknięty katalog form, w jakich może być wniesione wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wyboru formy wadium dokonuje wykonawca. Wykonawca może wnieść wadium w jednej lub kilu formach przewidzianych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp.

W wyroku z dnia 17 października 2013 r., KIO 2362/13, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Wadium nie może być wniesione w szczególności w papierach wartościowych - akcjach, obligacjach, czekach czy innych. Nie może także wykonawca dokonać potrącenia istniejącej wierzytelności względem zamawiającego, gdyż ustawa P.z.p. takiej możliwości (wniesienia wadium wskutek potrącenia) nie przewiduje. Wadium jest bowiem szczególną formą zabezpieczenia, do którego nie mogą mieć zastosowania przepisy kodeksu cywilnego o potrąceniu (art. 498-505 k.c.). Wykonawca nie może więc wnieść skutecznie wadium, dokonując potrącenia własnej wierzytelności, wobec zamawiającego z wierzytelnością zamawiającego wobec wykonawcy dokonującego potrącenia.

Wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp, musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie tych gwarancji i poręczeń nie może być utrudnione. Gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa musi mieć zatem postać gwarancji bezwarunkowej, tj. gwarancji na pierwsze żądanie. Jeżeli gwarant uzależni zapłatę sumy gwarancyjnej od dokonania czynności sprawdzających, które mają wykazać zasadność żądania beneficjenta (zamawiającego), to takie żądanie nie odpowiadałoby wymogom co do jej bezwarunkowości.

Za naruszenie wymogu „bezwarunkowości” nie może być natomiast uznany wymóg weryfikacji podpisów osób występujących w imieniu zamawiającego, tzw. klauzula złożenia żądania zapłaty kwoty wadium do gwaranta banku za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek bankowy zamawiającego, który potwierdzi, że podpisy w oryginale widniejące na żądaniu zapłaty zostały złożone przez osoby uprawnione do reprezentowania zamawiającego. Klauzula ta (tzw. klauzula identyfikacyjna) jest jedynie formą weryfikacji osób zgłaszających roszczenie, która nie odbiera gwarancji cech bezwarunkowości, nieodwołalności i płatności na pierwsze żądanie. Zawarcie w treści gwarancji bankowej dodatkowej klauzuli identyfikacyjnej nie prowadzi zatem do utraty przez gwarancję bankową charakteru gwarancji bezwarunkowej. Klauzula identyfikacyjna nie uniemożliwia zamawiającemu dochodzenia żądania wypłaty kwoty objętej gwarancją ani też nie nakazuje uzasadniania dochodzonego roszczenia.

Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej.

W wyroku z dnia 7 lipca 2014 r., KIO 1279/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca prawidłowo zabezpieczył wadium, a „wynikające z treści gwarancji bankowej oświadczenie o bezwarunkowym i nieodwołanym zobowiązaniu banku do zapłaty na pierwsze żądanie Zamawiającego kwoty wadium, wypełnia istotę gwarancji bankowej, określanej jako bezwarunkowa”. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że kwestionowane postanowienia gwarancji w postaci klauzuli identyfikacyjnej nie wywierały w odniesieniu do ważności i skuteczności złożonego wadium żadnych skutków prawnych, a ich zamieszczenie w treści gwarancji bankowej nie wpłynęło na skuteczność wniesienia wadium.

Warunek bezwarunkowości gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej spełniony jest w przypadku, gdy zamawiający nie musi uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji, tj. w sytuacji, gdy wypłata kwoty wskazanej w gwarancji musi nastąpić na podstawie samego żądania wypłaty kwoty skierowanego przez zamawiającego do gwaranta. Gwarancja straciłaby przymiot bezwarunkowości w przypadku, gdyby żądanie zapłaty musiało być uzasadniane, a więc kiedy gwarant mógłby badać podstawy zasadności żądania zapłaty skierowanego przez zamawiającego do gwaranta.