Wadium w zamówieniach publicznych. Część 2

Bank (gwarant) udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami „nieodwołalnie”, „bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” nie może skutecznie powołać się - w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku, z którym gwarancja została wystawiona. W przedstawionym do rozstrzygnięcia zagadnieniu prawnym chodziło o umowę gwarancji opatrzoną klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie”.

Redagując tego rodzaju umowy gwarancyjne używa się przykładowo takich słów, jak: „Gwarantujemy bezwarunkowo (...)”, albo jeszcze precyzyjniej i dokładniej „gwarantujemy zapłacić bezwarunkowo na pierwsze żądanie (...) (beneficjenta), bez względu na jakiekolwiek ewentualne sprzeciwy ze strony. (zleceniodawcy gwarancji)” (zob. uchwałę z dnia16 kwietnia 1993 r., III CZP 16/93)

Wśród różnego rodzaju umów gwarancyjnych bankowych umowy gwarancyjne opatrzone wymienionymi klauzulami mają coraz częściej zastosowanie w praktyce. Łączy się to z rozwojem międzynarodowego obrotu handlowego, z potrzebą pozyskania przez banki jak najwięcej klienteli i większego wpływu środków pieniężnych. Umowy te stanowią pewien typ nadrzędności w stosunku do innych gwarancji bankowych. Uwzględniając to, że banki specjalizują się w działalności gwarancyjnej i są na ogół stroną lepiej zorientowaną w kształtowaniu warunków umowy, jak również dla zapobieżenia kształtowania niekorzystnych dla beneficjenta warunków umowy, wprowadzono omawiane klauzule.

Użycie w umowie klauzuli „na pierwsze żądanie” oznacza, że odpowiedzialność gwaranta ulega zaostrzeniu, ponieważ obciążający go obowiązek świadczenia powstaje z chwilą powiadomienia go o niewykonaniu zapłaty przez dłużnika.

„Bezwarunkowy” charakter jego odpowiedzialności wyłącza możliwość jej uzależnienia od warunku, a „nieodwołalność” w połączeniu z uzgodnieniem terminu ważności stabilizuje stosunek gwarancji. Sens tego rodzaju klauzul w umowie gwarancji bankowej polega m.in. na zabezpieczeniu beneficjenta nie tylko przed ryzykiem niewypłacalności jego kontrahenta, lecz także przed ryzykiem długotrwałego i trudnego dochodzenia swoich roszczeń.

Umowa gwarancji bankowej opatrzona klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” ma taki sam charakter, jak omawiana wyżej gwarancja bez tych klauzul, z zastrzeżeniem, co do znaczenia wymienionych w niej klauzul. Jest więc ona umową samodzielną, nieakcesoryjną i ponadto abstrakcyjną. Umowa gwarancji bankowej opatrzona powyższymi klauzulami kreuje - odmiennie od innych rodzajów gwarancji - abstrakcyjne zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może przeciwstawić wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym - nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji.

Zamawiający ma prawo określić w SWZ wymagania w zakresie treści gwarancji a wykonawca składający ofertę obowiązany był zabezpieczyć ofertę gwarancją wadialną (w przypadku, gdy wybrał taką formę wniesienia wadium), której treść będzie zgodna z oczekiwaniami zamawiającego.

Umowa gwarancji bankowej opatrzona powyższymi klauzulami kreuje - odmiennie od innych rodzajów gwarancji - abstrakcyjne zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Wynika z tego jednoznacznie, że klauzula bezwarunkowości musi być zawarta w gwarancji, aby spełniała swoje zadanie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Gwarancja wadialna zawierając w swej treści między innymi klauzulę bezwarunkowości realizuje cel owej gwarancji tj. eliminację ryzyka beneficjenta gwarancji uprawnionego do otrzymania zapłaty.

Wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp, musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie tych gwarancji i poręczeń nie może być utrudnione (por. wyroki z dnia 17 czerwca 2008 r., KIO/UZP 537/08 i z dnia 23 stycznia 2009 r., KIO/UZP 62/09).

Gwarancja wadialna (bankowa, ubezpieczeniowa) musi mieć zatem postać gwarancji bezwarunkowej, tj. gwarancji na pierwsze żądanie. Jeżeli gwarant uzależni zapłatę sumy gwarancyjnej od dokonania czynności sprawdzających, które mają wykazać zasadność żądania beneficjenta (zamawiającego), to takie żądanie nie odpowiadałoby wymogom co do jej bezwarunkowości.

Za naruszenie wymogu „bezwarunkowości” nie może być uznany wymóg weryfikacji podpisów osób występujących w imieniu zamawiającego, tzw. klauzula złożenia żądania zapłaty kwoty wadium do gwaranta banku za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek bankowy zamawiającego, który potwierdzi, że podpisy w oryginale widniejące na żądaniu zapłaty zostały złożone przez osoby uprawnione do reprezentowania zamawiającego.

W wyroku z dnia 7 lipca 2014 r., KIO 1279/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca prawidłowo zabezpieczył wadium, a „wynikające z treści gwarancji bankowej oświadczenie o bezwarunkowym i nieodwołanym zobowiązaniu banku do zapłaty na pierwsze żądanie Zamawiającego kwoty wadium, wypełnia istotę gwarancji bankowej, określanej jako bezwarunkowa”.

Warunek bezwarunkowości gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej spełniony jest w przypadku, gdy zamawiający nie musi uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji, tj. w sytuacji, gdy wypłata kwoty wskazanej w gwarancji musi nastąpić na podstawie samego żądania wypłaty kwoty skierowanego przez zamawiającego do gwaranta. Gwarancja straciłaby zatem przymiot bezwarunkowości w przypadku, gdyby żądanie zapłaty musiało być uzasadniane, a więc kiedy gwarant mógłby badać podstawy zasadności żądania zapłaty skierowanego przez zamawiającego do gwaranta.

W wyroku z dnia 17 listopada 2014 r., KIO 2291/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Użycie w umowie klauzuli „na pierwsze żądanie” oznacza, że odpowiedzialność gwaranta ulega zaostrzeniu, ponieważ obciążający go obowiązek świadczenia powstaje z chwilą powiadomienia go o niewykonaniu zapłaty przez dłużnika.

W stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym - nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. Zamawiający ma prawo określić w SWZ wymagania w zakresie treści gwarancji a wykonawca składający ofertę obowiązany jest zabezpieczyć ofertę gwarancją wadialną (w przypadku, gdy wybrał taką formę wniesienia wadium), której treść będzie zgodna z oczekiwaniami zamawiającego.

Klauzula bezwarunkowości musi być zawarta w gwarancji, aby spełniała swoje zadanie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Doniosłość znaczenia klauzuli bezwarunkowości zawarta jest również w wyżej przytoczonej sentencji uchwały. Gwarancja wadialna zawierając w swej treści między innymi klauzulę bezwarunkowości realizuje cel owej gwarancji tj. eliminację ryzyka beneficjenta gwarancji uprawnionego do otrzymania zapłaty.”

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku w wyroku z dnia 14 listopada 2014 r., II GSK 1606/13, LEX nr 1592048, uznał, że wymóg weryfikacji podpisów osób występujących w imieniu zamawiającego przez bank prowadzący rachunek, na który ma być dokonana zapłata z gwarancji wadialnej, jest wymogiem formalnym i nie podważa bezwarunkowego charakteru gwarancji.

W wyroku z dnia 14 maja 2009 r., KIO/UZP 570/09; KIO/UZP 571/09, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Powszechnie przyjęty jest pogląd, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił gwarancji, nie wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta, a wymóg pisemnego potwierdzenia okoliczności objętych treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie wymóg formalny pisemnego wezwania do zapłaty.