Wskazanie w gwarancji wadialnej jako beneficjenta wyodrębnionej strukturalnie jednostki zamawiającego, która nie jest żadnym odrębnym podmiotem prawa od samego zamawiającego
Odwołujący do oferty dołączył gwarancję wadialną oraz aneks do gwarancji. W treści gwarancji wadialnej jako beneficjent gwarancji został wskazany oddział Zamawiającego - wyodrębniona strukturalnie jednostka zamawiającego, która nie jest żadnym odrębnym podmiotem prawa od samego Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, za błędną należało uznać czynność Zamawiającego polegającą na uznaniu gwarancji wniesionej przez Odwołującego za wadium wniesione w sposób nieprawidłowy w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp2004 (aktualnie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp), ponieważ Zamawiający będzie mógł zaspokoić się w pełni z gwarancji w przypadku zajścia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp2004 (aktualnie art. 98 ust. 6 ustawy Pzp).
Następnie Odwołujący wskazał na utrwalone stanowisko w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszące się do błędnego oznaczenia beneficjenta gwarancji wadialnej na przykładzie jednostek samorządu terytorialnego i stanowiących ich aparat pomocniczy - jednostek budżetowych:
„oznaczenie jako beneficjenta gwarancji ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium urzędu Starostwa Powiatowego, zamiast będącej zamawiającym w postępowaniu właściwej jednostki samorządu terytorialnego, nie wyczerpuje hipotezy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp2004, (...), gdyż podmiot uprawniony z jej tytułu, czyli jednostka samorządu terytorialnego posiadająca osobowość prawną i zdolność sądową, (...) będzie mógł zaspokoić się z tytułu tak wystawionej gwarancji, czy dochodzić roszczeń z nią związanych na drodze sądowej' (vide, wyrok KIO z dnia 8 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1401/09, LEX nr 533265, wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 968/09 KIO/UZP 976/09, LEX nr 512945).”
Zdaniem Odwołującego powyższe orzecznictwo wskazuje na pewną prawidłowość, którą należy wziąć pod uwagę również w przedmiotowym postępowaniu. Otóż omyłka w określeniu beneficjenta gwarancji stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp2004, jedynie wówczas, gdy podmiot, który powinien być wskazany prawidłowo jako beneficjent, nie będzie miał rzeczywistej prawnej możliwości, zaspokojenia się z wystawionej gwarancji (…). Podobne stanowisko zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 sierpnia 2009 r., stwierdzając, że „oznaczenie jako beneficjenta gwarancji Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, czyli jednostkę budżetowa Miasta (...) prowadząca przedmiotowe postępowanie zamiast samego (...), nie prowadzi do „nieważności" gwarancji bankowej czy niemożliwości zaspokojenia się zamawiającego z tak wystawionej gwarancji, a tym samym nie jest możliwe uznanie wadium za niewniesione i wykluczenie ww. Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp2004.
Bank - gwarant wystawiający przedmiotową gwarancję, jak wynika z jej treści zapoznał się okolicznościami jej wystawienia, tzn. znał cel wnoszenia wadium i rodzaj roszczeń, które zabezpiecza. Biorąc pod uwagę restrykcyjne regulacje ustawy Prawo bankowe czy zasady współżycia społecznego i zwyczaje handlowe panujące w danej dziedzinie stosunków gospodarczych, w sposób nie budzący wątpliwości można przyjąć, iż bank wystawił przedmiotową gwarancję w dobrej wierze, tzn. zobowiązał się do wypłaty kwoty gwarantowanej na pisemne żądanie określonego beneficjenta gwarancji, w przypadku wystąpienia wskazanych w niej okoliczności. Wystawca gwarancji nie będzie miał żadnych podstaw do uchylenia się od zapłaty kwoty gwarantowanej (a domniemanie dobrej wiary pozwala przyjąć, iż znając okoliczności sprawy i rodzaj beneficjenta, bank powyższe akceptował i się z tym godził) na żądanie beneficjenta gwarancji, którego sam w gwarancji wpisał i oznaczył, tylko z tego tytułu, iż oznaczony beneficjent nie ma osobowości prawnej czy zdolności sądowej, pozwalającej mu na samodzielne dochodzenie tego typu roszczeń na drodze sądowej. Natomiast Miasto (...) będzie mogło skutecznie dochodzić roszczeń, również za pośrednictwem właściwie umocowanego kierownika SZRM, wynikających z zobowiązań, których stroną została oznaczona jednostka organizacyjna miasta. Jak już zaznaczono, wskazanie jako beneficjenta gwarancji bankowej podmiotu nie posiadającego osobowości prawnej, ale posiadającego samodzielność organizacyjną i finansową pozwalającą przyjmować środki pieniężne, nie powoduje, iż gwarancja nie będzie mogła zostać zrealizowana, a gwarant będzie mógł się skutecznie na tej podstawie uchylić od odpowiedzialności z jej tytułu.” (vide: wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 968/09 KIO/UZP 976/09, LEX nr 512945).
W tym miejscu warto odwołać się również do wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy ż dnia 13 stycznia 2016 r., w którym wskazano, że „Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, iż nieprawidłowe nazwanie uczestnika postępowania, któremu na mocy art. 165 ust. 1 Konstytucji RP przysługuje osobowość prawna, a przez to zdolność sądowa na podstawie art. 64 § 1 k.p.c. rodzi jedynie powinność sprostowania tego oznaczenia dokonywanego w trybie art. 350 k.p.c,., a. w przypadkach umów materialnoprawnych nie powoduje ich nieważności (por; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2012 r. IICSK204/11, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca 2014 r., IV CSK 716/13, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 8października 2014 r., II CSK 781/13/ wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 kwietnia 2012 r. III CSK247/11).
W wyroku z dnia 24 kwietnia 2017 r., KIO 632/17, Krajowa Izba Odwoławcza uwzglęniając odwołanie stwierdziła również, że:
„Po pierwsze w treści analizowanej gwarancji bankowej jako beneficjent został omyłkowo wskazany oddział przedsiębiorstwa, a zatem jego wyodrębniona strukturalnie jednostka, która nie jest żadnym odrębnym podmiotem prawa od samego Zamawiającego. Zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 1829 z późn. zm.) przez oddział należy rozumieć wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności. Jak wynika z powyższej definicji mamy w tym przypadku nadal do czynienia z działalnością wykonywaną przez przedsiębiorcę (…).
Po drugie zaś, choć w treści SIWZ Zamawiający wskazał w ramach definicji kto jest podmiotem zamawiającym w prowadzonym postępowaniu oraz wskazał, jaki podmiot winien być ustanowiony beneficjentem gwarancji wadialnej, to w treści ogłoszenia o zamówieniu, a wiec najistotniejszym dokumencie dla postępowania (…) w sekcji I zatytułowanej „Podmiot zamawiający” w pkt I.1. został wskazany P. D. Spółka Akcyjna Oddział (…) z siedzibą w (…). Zatem wykonawcy mogli mieć uzasadnione wątpliwości jak powinna być sformułowana treść gwarancji wadialnej, w szczególności który podmiot de facto jest zamawiającym w ramach prowadzonego postępowania.
Po trzecie zaś Krajowa Izba Odwoławcza za najistotniejszy argument uznała przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci pisma wystawcy gwarancji (…), w którym wskazano, (…) że w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium wskazanych w Gwarancji - Zamawiający, tj. P. D. Spółka Akcyjna z siedzibą w ., KRS (…) będzie mógł na podstawie dokumentu Gwarancji skutecznie dochodzić wynikających z Gwarancji roszczeń wobec Gwaranta. Okoliczność ta potwierdza, że wniesiona przez Odwołującego gwarancja wadialna jest skuteczna i w wystarczający sposób zabezpiecza interesy Zamawiającego.
Mając zatem na uwadze cel wniesienia wadium, przy uwzględnieniu celowościowej i funkcjonalnej wykładni treści art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp2004 nie może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, który ustanowił na rzecz podmiotu zamawiającego wadium spełniającego jego typowe funkcje i pozwalającego Zamawiającemu na zaspokojenie swoich uzasadnionych roszczeń w przypadkach enumeratywnie wskazanych w treści art. 46 ust. 4a i 5 Pzp2004. Już tylko ta okoliczność przesądza o zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu.”
I co najważniejsze, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „jeśli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do podmiotowej ochrony, wynikającej z treści spornej gwarancji, miał możliwość skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 Pzp2004, a zaniechanie w tym względzie w żadnym razie nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy.” Istotne jest również to, że Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że brak było podstaw do żądania wyjaśnień, ponieważ treść gwarancji nie budziła wątpliwości i dodatkowo, że nie stanowi ona treści oferty.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wymóg wniesienia wadium staje się w tym wypadku warunkiem sine qua non ważności samej oferty - w szczególności przy uwzględnieniu okoliczności, że w wyniku ostatniej nowelizacji brak wadium skutkuje jej odrzuceniem, a nie wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zatem aby uchronić się przed takimi konsekwencjami (tj. wyeliminowaniem oferty z postępowania) Zamawiający winien podjąć kroki służące swego rodzaju konwalidacji czynności złożenia oferty - tak jak ma obowiązek tego dokonać w oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 Pzp2004.
Wyrok z dnia 24 kwietnia 2017 r., KIO 632/17
Źródło: www.uzp.gov.pl