Zamawiający twierdził, że przy weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego otrzymano informację o braku pliku e-wadium, a wykonawca, że nie odpowiada za techniczne możliwości zamawiającego i niemożliwość odczytania przez niego przesłanego pli

W ocenie odwołującego nie było prawdą, jak twierdził zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty, że nie otrzymał gwarancji wadialnej drogą elektroniczną. Gwarancja wadialna została wysłana drogą elektroniczną i w stanie nieuszkodzonym dotarła ona do zamawiającego. Według odwołującego wykonawca nie może ponosić żadnej odpowiedzialności za stan systemów zamawiającego, a zatem nie odpowiada także za jego techniczne możliwości, bądź niemożliwości odczytania przesłanego pliku. Samo twierdzenie zamawiającego, sprowadzające się do oceny, że przy próbie weryfikacji podpisu otrzymano informację o braku pliku podpisywanego, nie jest dowodem na brak wniesienia wadium przez odwołującego. W opinii odwołującego nie jest również dowodem pojemność pliku. Odwołujący podniósł również, że plik podpisu jest nierozerwalnie związany z dokumentem podpisywanym, czego dowodzi rozszerzenie pliku pdf, a także jego zawartość, zaś na wypadek twierdzeń przeciwnych zamawiającego, odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka prezesa banku oraz dowodu z oświadczenia wiceprezesa, który wysyłał gwarancję.

Odwołujący zwrócił równie z uwagę, że w orzecznictwie sądowym dotyczącym doręczeń oświadczeń woli wyrażonych w postaci elektronicznej, wykazanie skutecznego, a więc niewątpliwego, „zapisania na skrzynce pocztowej adresata” powoduje, że adresat ponosi ryzyko związane z ewentualnym nie odczytaniem takiej wiadomości, zaś w tym stanie faktycznym niewątpliwie zamawiający wiadomość otrzymał. Ponadto bank poprosił o potwierdzenie otrzymania wiadomości, czego zamawiający nie uczynił, a więc wiążące są postanowienia SIWZ, dotyczące obowiązku potwierdzania przez drugą stronę informacji przekazywanych za pośrednictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej - zamawiający wskazał, że brak wywiązania się z tego obowiązku będzie uznawane jakby oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje dotarły do wykonawcy w dniu i godzinie jego nadania oraz były czytelne.

Odwołujący podkreślił również, że „istotą dokumentu elektronicznego jest sytuacja w której odbiorca ma pewność, że dokument został podpisany przez właściwą osobę tzn. zostało złożone ważne i wiążące oświadczenie woli. Przesłany plik stanowi tzw. odcisk palca, tzn. unikalny plik kontrolny gwarancji bankowej, i nosi on następujące cechy:

zawiera unikalną sumę kontrolną odnoszącą się do unikalnego dokumentu gwarancji bankowej, której numer 24/GW/2018 jest bezpośrednio zaszyty w pliku,
wskazuje na unikalny numer dokumentu wadialnego,
posiada unikalny znacznik czasu informujący o dacie złożenia podpisu elektronicznego na dokumencie gwarancji bankowej nr (…), tzn. informuje o której gwarancja bankowa weszła w życie w dniu 11 lipca 2018 r. o godz. 8:44.,
zawiera informacje wskazujące na to, kto podpisał dokument gwarancji wadialnej.

W ocenie odwołującego bank powiadomił zamawiającego, że zamawiający jest w posiadaniu gwarancji wadialnej, która została uruchomiona przez bank 11.07.2018 r. o 8:44, zaś przedstawiona gwarancja bankowa spełnia wymóg swojej wiarygodności, posiada charakter nieodwołalny i bezwarunkowy oraz zabezpiecza ofertę, przez cały okres związania ofertą, a także dotyczy tego konkretnego postępowania (dowód - kopia gwarancji wadialnej).

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztami opłaty skarbowej w wysokości 17,00 zł.

Zamawiający podniósł, że w wiadomości e-mail z 11 dnia lipca 2018 r. odwołujący usiłował zamawiającemu przesłać drogą elektroniczną gwarancję bankową, niemniej jednak w załącznikach do wiadomości znajdował się wyłącznie plik z podpisem elektronicznym oraz wizytówka firmowa osoby wysyłającej maila.

Zamawiający zwrócił również uwagę, że kwalifikowany podpis elektroniczny, którym do złożenia gwarancji bankowej miał posłużyć się odwołujący, występuje w dwóch postaciach, jako: podpis wewnętrzny i podpis zewnętrzny.

W przypadku podpisu wewnętrznego certyfikat kwalifikowanego podpisu elektronicznego wprowadzany jest do struktury pliku (łączony z treścią właściwego dokumentu, który jest podpisywany) i widoczny po otwarciu pliku.

Druga postać podpisu, to tzw. podpis zewnętrzny, na który z punktu widzenia technicznego składają się dwa pliki: plik kontrolny zawierający informację o podpisie i plik właściwy zawierający treść dokumentu podpisywanego, i według zamawiającego z takim rodzajem podpisu mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Zdaniem zamawiającego w przypadku dokumentu podpisanego wewnętrznie treść oświadczenia woli lub wiedzy danego podmiotu znajduje się w treści pliku pdf wraz z podpisem, natomiast dla zapoznania się z treścią pliku podpisanego zewnętrznym podpisem konieczne jest uzyskanie przez adresata wiadomości dwóch plików, stanowiących komplet, natomiast nie jest możliwe zweryfikowanie jednego pliku bez posiadania drugiego.

Zamawiający podkreślił również, że to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia, że oprócz pliku kontrolnego właściwy plik zawierający treść gwarancji bankowej, zabezpieczającej wadium w postępowaniu, został do wiadomości poczty elektronicznej załączony i wysłany.

Następnie zamawiający dodał, że dokonał wnikliwej analizy, czy na etapie odbierania wiadomości na serwerze poczty przychodzącej nie doszło do uszkodzenia wiadomości lub utraty jej treści - takich zdarzeń nie stwierdzono. Zamawiający dokonał również kilkukrotnego sprawdzenia załącznika o za pomocą kilku dostępnych programów do składania i weryfikacji podpisu elektronicznego. We wszystkich przypadkach wynik sprawdzenia był identyczny, tzn. plik nie zawiera żadnego oświadczenia woli w zakresie wadium w postaci gwarancji bankowej.

W wyroku z dnia 22 sierpnia 2018 r., KIO 1573/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że na gruncie ustawy - Prawo bankowe wykonawca może wnieść wadium w formie bankowego dokumentu elektronicznego.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że załącznik do e-maila z dnia 11 lipca 2018 r. nie spełnia wymogów określonych dla elektronicznego dokumentu gwarancji bankowej.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła rónież uwagę, że przy podpisie zewnętrznym występują dwa pliki - źródłowy i plik podpisu, które muszą zostać łącznie przesłane adresatowi, tylko wówczas zostanie dostarczona całość, którą można nazwać dokumentem podpisanym (tak w wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 12 września 2017 r., I SA/Rz 468/17).

Wobec bierności dowodowej odwołującego, Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z twierdzeniami zamawiającego, że sporny załącznik zawierał jedynie plik kontrolny, zgodnie z przedstawionymi i niezakwestionowanymi skutecznie co do autentyczności zrzutami ekranu, przedstawiającymi sposób weryfikacji załącznika, co potwierdziło oświadczenie zamawiającego, że ze sprawdzeniu spornego pliku wynika, że podpis elektroniczny jest w postaci zewnętrznej.

Argumentację, że przedstawiony załącznik zawierał formę zewnętrzną podpisu potwierdzał dodatkowo rozmiar pliku załącznika - 5 kB, który wskazuje, że nie znajduje się w nim żaden większy plik (np. pdf zawierający gwarancję bankową), a jedynie podpis.

Oznacza to, że w terminie na składanie ofert nie doręczono zamawiającemu gwarancji wadialnej, skutecznie zabezpieczającej ofertę odwołującego, co oznacza, że zamawiający słusznie odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.

Opracowanie: Zespół wPrzetargach