Czy w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kształtuje się nowa linia orzecznicza dotycząca wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia?
W wyroku z dnia 7 lipca 2017 r., KIO 1222/17; KIO 1224/17, Krajowa Izba Odwoławcza ponownie odniosła się do problematyki wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający uznał, że w treści gwarancji wadialnej wykonawca musi być wskazany prawidłowo - a zatem muszą być w niej wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, a jeżeli wymieniony jest jeden z tych wykonawców, to powinno być zaznaczone, że składa on ofertę wspólną wraz z innymi wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednocześnie (powołując się na m. in. na wyroki z dnia 22 maja 2015 r., sygn. KIO 974/15, z 1 dnia lipca 2015 r., KIO 1251/15, z dnia 14 września 2015 r., KIO 1881/15, z dnia 17 września 2015 r., KIO 1936/15, z dnia 8 października 2015 r., KIO 2067/15, KIO 2069/15, KIO 2071/15), że odmienne stanowisko jest niezgodne z przepisami Pzp.
Po pierwsze, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi wątpliwości, że gwarancja wadialna powinna zabezpieczać ofertę danego wykonawcy, zgodnie z definicją wykonawcy zawartą w art. 2 pkt 11 Pzp.
Po drugie, jest oczywiste, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (zwanych w praktyce „konsorcjum) owym wykonawcą są wszystkie podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia jako całość, a nie którykolwiek z nich oddzielnie (poszczególny konsorcjant). Wynika to bezpośrednio z art. 23 ust. 1 i 3 Pzp, zgodnie z którym w wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Po trzecie - to, kto jest wykonawcą wynika z treści oferty, a to, czyją ofertę zabezpiecza gwarancja wynika z treści gwarancji. Biorąc zaś pod uwagę stosowaną konstrukcję treści gwarancji, nie ma innego sposobu identyfikacji danej oferty, o której mówi gwarancja, niż poprzez wskazanie nazwy zamawiającego, nazwy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz, przede wszystkim, nazwy oferenta.
Po czwarte, wymóg, by wykonawca poprawnie określił swoją nazwę lub skład podmiotowy, jest oczywisty i nie musi być szczególnie podkreślany przez ustawodawcę.
Bezpośrednią konsekwencją powyższego stanu prawnego jest to, że oferta złożona przez konsorcjum nie jest tym samym, co oferta złożona przez konsorcjanta. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że wykonawca zarówno w treści oferty, jak i w treści gwarancji wadialnej, która zabezpiecza tę ofertę powinien być ten sam.
Jeśli więc nie jest to ten sam wykonawca, nie można przypisać danej gwarancji do danej oferty, a tym samym z jednej strony nie ma więc oferty zabezpieczonej gwarancją wadialną, a z drugiej - gwarancją nie została zabezpieczona złożona oferta. Tym samym nie ma znaczenia, że w danej gwarancji została podana prawidłowa nazwa postępowania, kwota wadium, bezwzględne i nieodwołalne zobowiązanie do wypłaty - jeśli nie ma oferty, którą owa gwarancja zabezpiecza.
W złożonej wraz z ofertą gwarancji wadialnej wskazano podmiot, na rzecz którego wystawiono dokument, tj. lidera konsorcjum H. Sp. z o.o. Sp.k. i beneficjenta, tj. Zamawiającego, postępowanie, którego dotyczy gwarancja, termin ważności gwarancji oraz zawarto oświadczenie gwaranta o nieodwołalnym i bezwarunkowym dokonaniu zapłaty w wysokości 300.000,00 zł na pierwsze żądanie Zamawiającego wraz z katalogiem okoliczności uzasadniających zapłatę.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej z tego powodu w braku wskazania w treści gwarancji wadialnej właściwego wykonawcy (a tym samym i prawidłowej oferty) gwarant może odmówić realizacji gwarancji, jeśli okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp wystąpią w stosunku do konsorcjantów innych niż H. Sp. z o.o. Sp.k., ale także jeśli będą dotyczyły samej H. Sp. z o.o. Sp.k. Z punktu widzenia bowiem treści gwarancji w połączeniu z treścią złożonej oferty żaden z tych podmiotów nie istnieje z punktu widzenia treści gwarancji, bo nie istnieje zabezpieczona tą gwarancją oferta.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że gwarant może automatycznie podnieść w stosunku do beneficjenta gwarancji zarzut przekroczenia zakresu gwarancji (wystąpienia stanu, którego gwarancja nie obejmuje), inaczej dokonując wypłaty działałby na własną niekorzyść, co wywołuje skutki nie tylko cywilnoprawne, ale także karne. Tym samym wcale nie jest pewne, że Zamawiający jakąkolwiek wypłatę z takiej gwarancji by uzyskał (już nawet pomijając powszechnie znany fakt, że kiedy konieczność wypłaty staje się realna, a nie tylko teoretyczna, zobowiązani są mniej skłonni do dokonania owej wypłaty niż wcześniejszych zapewnień).
Zresztą nawet gdyby gwarant zdecydował się wypłacić sumę gwarantowaną oczekując regresu od zleceniodawcy gwarancji, to z kolei H. Sp. z o.o. Sp.k. mogłaby dochodzić od Zamawiającego zwrotu wypłaconej sumy w oparciu choćby o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, na podstawie właśnie wyżej opisanego zarzutu. I nawet gdyby Zamawiający w konsekwencji wygrał spór, to możliwość zaistnienia takiego sporu, jak i bardzo realna możliwość jego przegrania, zawsze istnieje.
Sytuacja taka nie jest zgodna z istotą wadium zawartą w jej definicji (art. 704 § 1 Kodeksu cywilnego), zgodnie z którą zabezpieczenie zapłaty sumy ma być odpowiednie. Natomiast zabezpieczenia, które jest niepewne i potencjalnie sporne, w żadnym wypadku nie można nazwać odpowiednim. Co więcej - z czym się zgadzają, a nawet podkreślają przedstawiciele reprezentujący oba sprzeczne stanowiska dotyczące poprawności gwarancji wadialnej - wadium wniesione w innej formie niż pieniężna, jako jej substytut, musi zabezpieczać interesy zamawiającego w sposób nie gorszy niż pieniądze spoczywające na jego rachunku bankowym. Natomiast gwarancja wadialna, której zapłata jest co najmniej dyskusyjna, nie zabezpiecza interesów zamawiającego nie gorzej niż forma pieniężna wadium (a więc znów - nie jest to „odpowiednie” zabezpieczenie).
Doskonale ujął to Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 14 października 2015 r. o sygn. XXIII Ga 1313/15 („Na marginesie należy wskazać, iż ocena, czy bank (gwarant) jako uczestnik obrotu cywilnoprawnego w praktyce wykona ciążące na nim zobowiązanie wynikające z gwarancji daleko wykracza poza ramy niniejszego postępowania (chodzi o postępowanie skargowe - przyp. aut.), ponieważ nigdy nie będzie możliwe jednoznaczne i pewne przesądzenie o potencjalnym zachowaniu banku." I ten właśnie cytat znakomicie podkreśla wadliwość argumentacji o poprawności gwarancji, w której nie wskazano, że gwarancja zabezpiecza ofertę konsorcjum - gdyż zamawiający nie może stwierdzić równie beztrosko jak sąd, że nie wiadomo i nie ma znaczenia, jakie będzie zachowanie gwaranta w chwili, kiedy zażąda on zapłaty sumy gwarantowanej - to zamawiający bowiem będzie wypłaty dochodził i w oparciu o treść posiadanej gwarancji musi być pewny, że sumę wadialną uzyska. I przede wszystkim też, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, kierując się zasadą równego traktowania wykonawców, zamawiający musi zweryfikować także poprawność wniesionych przez nich wadiów - nawet jeśli w stosunku do 99% z nich nigdy nie zdecyduje się tego wadium zatrzymać. Zatem owszem, nie ma pewności, że gwarant odmówi wypłaty kwoty wadium - ale nie ma też pewności, że nie odmówi (i to nie bezpodstawnie, ale z mając ku temu uzasadnione przyczyny prawne).”
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że zgodnie z art. 45 ust. 1 Pzp „zamawiający żąda wniesienia wadium od wykonawców”, a więc wadium ma wnieść wykonawca. Pojęcie wykonawcy definiuje art. 2 pkt 11 Pzp, a pojęcie wykonawcy w rozumieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - art. 23 ust. 1 i 3 Pzp. Zatem w przypadku konsorcjum „wykonawcą’ będą, jak wskazano już powyżej, wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zatem stwierdzenie w art. 45 ust. 1 Pzp „zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium” należy w takim przypadku rozumieć jako „zamawiający żąda od konsorcjum wniesienia wadium’, czyli „wadium wnosi konsorcjum”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zasady wnoszenia wadium dla wykonawców indywidualnych i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia są jednakowe - w obu wypadkach w gwarancji musi zostać wskazany wykonawca i do tego musi on zostać wskazany poprawnie - różnica ta będzie tylko taka, że w pierwszym przypadku będzie to nazwa jednego podmiotu, a w drugim dwóch lub więcej. Ewentualnie - w wersji minimum - w treści gwarancji może być wskazany co najmniej jeden wykonawca z zaznaczeniem, że oferta będzie złożona wraz z innym podmiotem lub podmiotami albo że będzie złożona w ramach konsorcjum, albo że podmiot zlecający wystawienie gwarancji działa jako pełnomocnik danych podmiotów. (…) Treść gwarancji wadialnej musi być prawidłowa - w tym wypadku powinna wskazać, że gwarancja dotyczy oferty konsorcjum, a nie jedynie oferty (własnej) lidera.
W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że z punktu widzenia gwarancji i gwaranta oraz beneficjenta gwarancji istotna jest treść gwarancji, a nie stosunki łączące gwaranta i wykonawcę, wykonawcę i zamawiającego, czy też wewnętrzne stosunki wykonawców (konsorcjantów). Wynika to zresztą wprost z art. 81 ustawy - Prawo bankowe definiującego gwarancję bankową (gwarancja ubezpieczeniowa nie ma własnej definicji, dlatego posiłkowo stosuje się pojęcia związane z gwarancją bankową). Przepis ten wskazuje, że gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Zatem warunkiem spełnienia przez gwaranta świadczenia z gwarancji jest spełnienie przez beneficjenta określonych warunków zapłaty - i to jedynie warunki zapłaty określone w gwarancji są istotne z punktu widzenia zobowiązania (przy czym „warunki zapłaty’ należy rozumieć szeroko, jako wszystkie postanowienia gwarancji łącznie - całą jej treść).
Tymczasem - zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej - przedstawiciele stanowiska, zgodnie z którym w treści gwarancji nie musi być wskazany pełen (poprawny) oferent, głosząc pogląd o abstrakcyjności gwarancji jednocześnie powołują się nie tylko na jej cause, ale wręcz daleko poza nią wykraczają odnosząc się nie tylko do wzajemnych stosunków pomiędzy podmiotem wskazanym w gwarancji a zamawiającym, wykonawcą (tj. wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) a zamawiającym oraz pomiędzy podmiotem wskazanym w gwarancji a innym konsorcjantem czy konsorcjantami (o których gwarancja w ogóle nie wspomina).
Co więcej, owe wzajemne stosunki opisywane są błędnie. Pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, poza sytuacją opisaną w art. 141 Pzp, tj. wykonaniem umowy i wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie istnieje żadna odpowiedzialność solidarna wobec zamawiającego. Dodatkowo - z punktu widzenia prawa zobowiązań, w zakresie złożenia oferty czy wniesienia wadium trudno w ogóle mówić o jakichś zobowiązaniach wobec zamawiającego. Żaden wykonawca ani konsorcjant nie jest bowiem zobowiązany wobec zamawiającego ani do złożenia oferty, ani do wniesienia wadium.
Oczywiście, wniesienie wadium, jeśli było ono żądane, jest warunkiem formalnym udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w tym sensie wykonawca „jest zobowiązany’ do jego wniesienia. Jednak nie jest to zobowiązanie, o którym mowa w definicji zobowiązania zawartej w art. 353 § 1 k.c., tj. „Zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić.” Zamawiający nie ma bowiem roszczenia o złożenie oferty czy wniesienie wadium. Tym bardziej nie może - jak wskazano w definicji zobowiązania solidarnego po stronie dłużników (art. 366 k.c.) żądać całości lub części świadczenia (wadium) od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub każdego z osobna. Jedyną konsekwencją tego, że wadium nie zostanie wniesione, nie zostanie wniesione w całości lub zostanie wniesione nieprawidłowo jest więc odrzucenie oferty.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej złożenie wspólnej oferty nie powoduje również solidarności po stronie konsorcjantów. Jak wynika bowiem z definicji zobowiązania solidarnego zawartej w art. 366 § 1 Kodeksu cywilnego „kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników).” Natomiast konsekwencją złożenia oferty (jedynym „świadczeniem” na tym etapie postępowania) jest zawarcie przez oferenta umowy na warunkach w ofercie określonych (zamawiający nie może jeszcze, bez umowy, żądać świadczenia w postaci przedmiotu oferty/przedmiotu umowy). Jeśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby zobowiązani z oferty solidarnie, wystarczyłoby, żeby jeden albo niektórzy z nich zawarli umowę z zamawiającym, a pozostali np. zrezygnowali z realizacji zamówienia. Jednak w zamówieniach publicznych nie można tego zrobić - umowę może zawrzeć tylko wykonawca, który złożył ofertę, czyli pełne konsorcjum.
Na marginesie powyższych rozważań Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego dotyczące kwestii prawa żądania zwrotu wadium wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego samodzielnie przez konsorcjanta (wyrok z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10), w którym stwierdzono, że „Zasadniczą kwestią do rozstrzygnięcia w związku z podniesionym w skardze kasacyjnej zarzutem naruszenia art. 46 ust. 2 p.z.p. w brzmieniu nadanym nowelą wrześniową z 2008 r. było ustalenie, kto jest wykonawcą, w rozumieniu tego przepisu, uprawnionym do żądania zwrotu wadium, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kilku wykonawców wspólnie ubiegało się o udzielnie zamówienia publicznego (art. 23 p.z.p.); w rezultacie zaś odpowiedź na pytanie, czy uprawnione było stanowisko Sądu Apelacyjnego, w myśl którego, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kilku wykonawców jest reprezentowanych przez ustanowionego pełnomocnika, to jest on także uprawniony do żądania od zamawiającego zwrotu wadium wpłaconego przez wykonawcę wielopodmiotowego. (...) Pełnomocnikiem wykonawców może być osoba trzecia, lub - jak w sprawie niniejszej - lider Konsorcjum. Przy czym p.z.p. nie definiuje odrębnie „wykonawcy wielopodmiotowego”, lecz wykonawcę (art. 2 pkt 11), w ten sposób, że jest nim osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zatem uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym związanym z zagrożeniem interesu prawnego wykonawcy nie jest Konsorcjum ani lider Konsorcjum, lecz podmioty tworzące konsorcjum (...) Zdaniem Sądu Najwyższego w składzie niniejszym, to stanowisko jest w pełni przekonywające, co oznacza, że art. 23 p.z.p. statuuje łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także - jak w sprawie niniejszej - w sądowym postępowania o zwrot wadium. Wynika ono przede wszystkim z istoty regulacji ust. 1 i 2 tego przepisu, która przewiduje wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia oraz obowiązek ustanowienia pełnomocnika do ich reprezentacji, a także z systemowego ukształtowania w p.z.p. wspólnego ubiegania się przez kilku wykonawców o zamówienie publiczne. To nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący spółkę cywilną (konsorcjum), stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Reasumując: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są łącznie legitymowani w postępowaniu sądowym o zwrot wadium (art. 46 ust. 1 i 2 w zw. z art. 23 u.z.p.). Nie ma natomiast takiego uprawnienia jedynie jeden z wykonawców, w tym lider Konsorcjum. A skoro w niniejszej sprawie powód nie wystąpił także w imieniu pozostałych konsorcjantów, jako ich pełnomocnik (chociaż nie było ku temu przeszkód), lecz w imieniu własnym, nie był podmiotem legitymowanym do dochodzenia zwrotu wadium.”
Wyrok powyższy został przywołany w uzupełnieniu argumentacji zawartej w uzasadnieniu, gdyż dotyczy kwestii zwrotu wadium, a nie etapu jego ustanowienia i wnoszenia oraz legitymacji procesowej członków konsorcjum. Jednak w wyroku tym Sąd Najwyższy wyraźnie wskazuje na konieczność wspólnego działania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (ich ujawnienia jako strony postępowania), także w przypadku, gdy w ich imieniu działa pełnomocnik (zresztą zasada, że aby czynność prawna wywarła skutki wobec mocodawcy, fakt działania przez pełnomocnika w imieniu mocodawcy, a nie własnym, musi zostać ujawniony, jest ogólną zasadą prawa cywilnego). Prawdopodobne jest więc, że takie samo stanowisko co do osoby wykonawcy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i konieczności jego wskazania w treści gwarancji zajmie Sąd Najwyższy również w kwestii samego wniesienia wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza dodatkowo zwróciła uwagę, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł postanowienie, zgodnie z którym „w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców (konsorcjum, spółka cywilna itd.) wadium wniesione w inne formie niż w pieniądzu musi zawierać zapis o udzieleniu gwarancji przez wszystkich członków Wykonawcy.”
W związku z powyższym ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia H. Sp. z o.o. Sp.k. i M. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.T.H.U. H. M. P. należało odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Wyrok z dnia 7 lipca 2017 r., KIO 1222/17; KIO 1224/17
ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2017_1222_1224.pdf
Zobacz także:
Wyrok z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1417/17
ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2017_1417.pdf
Opracowanie: Zespół wPrzetargach